国际法—中国政法大学 司法考试必看(九)

9国际法第九章条约

主讲教师：周建海

第九章条约

条约作为国际法的渊源之一，在国际法体系中占有重要地位，应多下些功夫，要掌握好条约方面的基本概念和制度，本章涉及到一些重大的国际法理论问题，要好好理解。

此章为重点章节

第一节概述

一、条约的定义与特征

1969年《维也纳条约法公约》第2条规定：“称‘条约’者，谓国家间所缔结而以国际法为准之国际书面协定，不论其载于一项单独文书或两项以上相互有关之文书内，亦不论其特定名称为何。”1986年《关于国家和国际组织间或国际组织相互间条约法公约》关于条约的定义，除缔结条约的主体与1969年《维也纳条约法公约》的定义不同外，其他内容相同。但上述定义仅适用于特定公约。从一般意义而言，条约是指两个或两个以上国际法主体依据国际法确定其相互间权利和义务一致的意思表示。

(一)条约的主体必须是国际法主体

国家是国际法的基本主体，因而国家是条约最常见的主体。随着国际社会的发展，国际组织、争取独立的民族在一定条件下和一定范围内也是国际法的主体，所以它们也可以成为条约的主体。非国际法主体之间缔结的协议不构成条约。国际法院在1952年对“英伊石油公司案”的判决中就明确地说明了英伊石油公司与伊朗政府签订的协议不具有条约的性质，而只是一个政府同一个外国公司间的“特许契约”。

(二)条约必须以国际法为准

条约是国际社会的法律规则，条约的缔结必须存在国际法的根据，一项协议如受一国国内法支配，即使是国际法主体之间所缔结，也只能是国内法上的契约。中外条约的内容、条约的缔结程序等事项也必须符合国际法，否则，也不能构成有效的条约。

(三)条约必须确定缔约方在国际法上的权利与义务关系

确立缔约方在国际法上的权利与义务是条约的本质特征。无论是双边条约或是多边条约，也不论是契约性条约还是造法性条约都是固定一定的法律关系的，如果一项协议采用条约的正式名称，但缺乏权利与义务的实际内容，不产生法律的约束力，如“君子协定”即是如此。相反，若一项协议没有采用条约的正式名称，但其中规定了各方的权利与义务，在其符合条约其他特征的情况下，也可以构成条约。

(四)条约必须是缔约方意思表示的一致

条约的成立以缔约各方均有意思表示为基础，而且这种意思表示是真实的，内容上也是统一的，至于条约采用何种表现形式，并不是条约成立的必要条件。鉴于国际关系日益复杂，为有利于条约的解释和履行，条约一般要求采用书面形式，但是非书面形式的条约，如果是确定的可证明的，也可以构成有效的条约。1969年和1986年签订的两个条约法公约都没有否认非书面国际协定的存在，在国际司法实践中，常设国际法院在“东格陵兰法律地位案”中，也肯定了口头协议具有条约的法律效力。

二、条约的名称和分类

（一）条约的名称

“条约”一词可以从广义和狭义两个方面使用。广义上的条约包括一切符合国际条约定义的协议。狭义上的条约仅指以“条约”为名称的协议。从广义上来看，条约的名称繁多，并无统一的标准。实际上，不同名称的条约只在表现条约的内容、缔约方式、生效程序等方面有所不同，其法律效力并无不同。

常见的条约名称主要有以下几种：

1、条约

条约是最常用的名称。一般适用于比较重大的政治、经济、军事、法律等方面的协议。如和平条约、边界条约、同盟条约等。这种条约一般有效期较长、形式完备、缔约程序较为复杂。

2、公约

公约是具有造法性质的多边条约的名称，如1982年《联合国海洋法公约》。此种条约一般是许多国家为解决某项重大问题，通过多边谈判的方式缔结的。

3、协定

协定一般是缔约方为解决某一方面的具体问题而达成的协议。其内容一般涉及到技术和行政事项，形式较为简单，有效期一般也不长。

4、议定书

议定书通常是辅助性的法律文件，所规定的事项比协定更为具体一些，用以补充、解释或改变条约的某些规定，但也有些议定书本身就是一项独立的条约，如1928年《和平解决国际争端总议定书》。议定书有随主条约一同生效的，也有的需另行批准或加入。

5、宪章、盟约、规约

这类名称一般是关于重要国际组织的国际协议，如联合国宪章、国际联盟盟约、国际法院规约等。

6、宣言、声明、公报

宣言、声明、公报一般是指两个或两个以上国家就某一重大问题举行会谈或会议，其后公开发表的文件。宣言、声明、公报能否构成条约，主要根据其内容以及当事国的意思表示，如果一项宣言、声明或公报规定了当事方的权利与义务，则构成条约。

7、换文

换文通常是两国就彼此关系中的事项，通过互换外交照会所达成的协议。构成条约的换文必须是双方意思表示的一致。换文的程序简单，一般无需批准，因而在现代得以大量运用。除以上名称以外，条约还可采用其他一些名称。如专约、谅解备忘录等等。

（二）条约的种类

根据不同的标准，条约可以分为不同的种类。

1、按照缔约国数目划分，条约可分为双边条约和多边条约。两方签订的条约为双边条约，它可以是两国签订的条约，也可以是双方多国签订的条约。多方签订的条约称多边条约。有的多边条约具有有限性，其缔约国仅限于特定国家，有的多边条约具有开放性，一般对所有国家开放。

2、按照条约的法律性质划分，条约可分为造法性条约和契约性条约。所谓造法性条约是缔约国为创设新的规则，或确认或改变现有规范而签订的协议。造法性条约一般是多边条约，同时也是开放性条约。所谓契约性条约是缔约国之间就特定事项而签订的协议，确立双方之间具体的权利与义务关系。

3、按照条约的内容划分，条约可分为政治、经济、文化等类。例如，中华人民共和国外交部编的《中华人民共和国条约集》就是这样划分的，它将条约分为14类，即政治、法律、边界、边境问题、经济、文化、科学技术、农林、渔业、卫生保健、邮政电信、交通运输、战争法规和军事。

4、按缔约程序划分，条约可分为正式条约和简化条约。

前者是指经过所有缔约程序的条约，后者是指只经签署或以换文方式缔结的条约。

第二节缔约能力

缔约能力是指在国际法上合法缔结条约的能力。它是条约成立的必要条件，主要由国际法决定。缔约权与缔约能力是两个不同的概念。缔约权是指在国际法主体内部某个机关或个人缔结条约的权限，主要由国家和其他国际法主体的内部法律决定，作为缔约能力实现的必要补充。由于条约是国际法主体之间的协议，依现有国际法具有缔约能力的主体也只能是国际法主体。

一、国家的缔约能力

国家具有完全的缔约能力。任何国家只要不违反国际法的原则均可同其他国家举行谈判、缔结条约。国家的此种能力基于国家主权产生，不得任意剥夺。至于一国内部由哪个机关代表国家行使缔约权，则通常由各国的国内法，尤其是宪法来确定。一般来说，在单一制国家，国家元首和中央政府行使缔约权，地方政府不能缔结条约，只是在中央授权时才存在例外。如香港特别行政区在一定范围内签订国际协议，就是因为全国人民代表大会通过基本法的形式授予了其一定的缔约权。在联邦制国家，有的国家规定缔约权属于联邦元首、议会或政府，联邦成员无缔约权，有的国家则允许联邦成员享有一定的缔约权，具体情况比较复杂。

二、其他国际法主体的缔约能力

国际组织作为国际法主体具有缔约能力。国际组织缔约能力的依据是组织约章。从实践来看，其缔约权可以依组织约章明文规定享有，也可以根据组织的目的和宗旨的需要而默示存在。争取独立的民族基于民族主权和民族自决权也拥有缔约能力。这些民族在一定范围内能够直接承担国际法上的权利与义务，因而也就能缔结国际条约。

但是，国际组织和争取独立的民族不能同国家相提并论，它们只是在一事实上范围内具有缔约能力。其中国际组织的缔约能力受组织约章的限制，而争取独立的民族其权利能力和行为能力具有一事实上的局限性，其缔约能力也就不完全。

第三节缔结条约的一般程序

缔约程序在国际法上并无统一的规定，根据缔约国国内法的不同以及条约的性质和内容的区别，缔约程序也各有繁简。一般来说，条约的缔结有谈判、签署、批准和交换或交存批准书四个阶段。

一、谈判

谈判是缔约各方为了确立相互之间权利与义务关系及就其他有关事项达成协议而进行的交涉过程。

根据国际实践，除重要的条约由国家元首或政府首脑亲自参加谈判外，一般条约由国家授权的全权代表进行谈判。谈判代表一般需持有国家授权的“全权证书”。所谓“全权证书”是指一国主管当局或一国际组织主管机关所发的文件，以指定一人或数人代表该国或该组织谈判、议定认证的条约的约文、表示该国或该组织同意受条约拘束，或完成有关条约的任何其他行为的文件。根据条约法公约规定，国家元首、政府首脑及外交部长、驻外使馆馆长、常驻国际组织代表、国家任命出席国际会议的代表，由于所任职务，无须出示全权证书。但实践中，上述人员参与谈判往往也持有全权证书双边条约谈判时，可以由一方提出条约草案，也可以由各方共同起草条约草案。多边条约的谈判，主要经过外交会议进行，条约草案或者