辩护人在刑事诉讼中的地位

第１５卷　增刊 四　川　轻　化　工　学　院　学　报 Ｖｏｌ．１５　Ｓｕｐｐｌｅｍｅｎｔ　ＪＯＵＲＮＡＬ　ＯＦ　ＳＩＣＨＵＡＮ　ＩＮＳＴＩＴＵＴＥ　ＯＦ　２００２年９月 ＬＩＧＨＴ　ＩＮＤＵＳＴＲＹ　ＡＮＤ　ＣＨＥＭＩＣＡＬ　ＴＥＣＨＮＯＬＯＧＹ Ｓｅｐ．２００２　文章编号：１００８－４３８Ｘ（２００２）增刊－０００５－０４　辩护人在刑事诉讼中的地位杨汉国（四川轻化工学院经济法律系，四川　自贡 ６４３０３３）　 摘 要：以保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权益为目的而建立的刑事诉讼辩护制度，在现代刑事司法制度中占举足轻重的地位。

确立辩护人在刑事诉讼中的地位，对于实现刑事诉讼的程序公正，促进控、辩双方地位上的实质平等，维护犯罪嫌疑人、被告人合法权益，实现刑事诉讼目的有着重要的理论和现实意义。

文章运用比较、推理的方法，从辩护人地位的基本概念入手，对辩护人在刑事诉讼中的地位和作用进行了研究。

　 关键词：辩护；辩护人；诉讼地位　中图分类号：Ｄ９１５．３ 文献标识码：Ａ　１ 辩护及辩护人 研究辩护人在刑事诉讼中地位，首先涉及的概念是“辩护”。

所谓辩护，即以“辩”为方法、手段，达到“护”的目的。

在日常生活的许多领域都可能出现辩护现象，即针对于己不利的内容进行论辩、反驳，来维护自己权益。

一般意义上　的辩护，是指为了保护自己或别人，提出理由、事实来说明某种见解或行为是不正确的或者错误程度不如别人所说的严重。

依照我国现行法律，辩护是一个专属于刑事诉讼的名词。

我国宪法第１２５条规定：“人民法院审理案件，除法律规定的特别情况外，一律公开进行。

被告人有权获得辩护。

”修改后的《刑事诉讼法》第１１条规定：“被告人有权获得辩护，人民法院有义务保证被告人获得辩护。

”并在第４章以“辩护与代理”为章题规定了刑事辩护的若干问题。

相比较而言，我国《民事诉讼法》没有见到“辩护”这一称谓，民事诉讼法将当事人所委托的代为诉讼的人通称为诉讼代理人，而不管是原告委托抑或是被告委托。

我国《行政诉讼法》的规定与民事诉讼法大体相同。

我国法律将刑事诉讼中的辩护与民事诉讼、行政诉讼的代理区别开来，突出了“辩护”在刑事诉讼中的特殊地位。

　我国学者在解释刑事辩护的涵义时有不同的观点，可分为“活动说”、“权利说”、“职能说”三种。

持“活动说”认为：辩护是指被指控的人及其辩护人为维护被指控人的合法权益，从事实和法律方面反驳控诉，提出有利于被指控人的证据和理由，证明被指控人无罪、罪轻或者应当减轻免除刑事责任的诉讼活动［１］。

持“权利说”者认为：辩护是国家法律赋予被指控人的诉讼权利，是其权利体系的核心［２］。

“职能说”认为：辩护是近现代世界各国刑事诉讼中的一种基本的诉讼职能，它与指控相对称，有犯罪就有辩护［３］。

这些说法从不同侧面揭示了辩护在现代刑事司法制度中的丰富内涵。

我们认为“活动说”能够比较准确地界定了在刑事辩护制度中作为一个基本范畴的“刑事辩护”一词的涵义。

其理由主要有以下两点：其一，便于对辩护这一社会现象进行历史考察和分析。

如果将辩护视为一种活动或者一种行为，那么可以说，辩护现象从古至今都存在。

因为刑事诉讼是伴随犯罪现象而产生的一种司法活动，它以追诉犯罪、惩罚犯罪人为目的。

只是　在不同的历史条件下，对这种现象采取不同的态度。

如在纠问式诉讼中，被指控人的正当申辩往往被说成“刁滑”、“抵赖”，不仅得不到尊重，相反被指控人的辩护因此遭受严刑拷打的情况屡见不鲜。

在近代刑事诉讼中，被指控人的辩护作为一种权利加以保障，被指控人被鼓励表明自己的意见、主张、要求，除了被指控人自行辩护以外，法律还允许被指控人委托辩护人为自己辩护，　收稿日期：２００２－０４－１２作者简介：杨汉国（１９６６－），男，四川南充人，副教授，主要从事法学研究。

6 四　川　轻　化　工　学　院　学　报 ２００２年９月　甚至向被指控人免费提供辩护律师。

其二，有利于区分辩护、辩护人、辩护职能三个概念。

辩护在刑事诉讼中首先是作为一种活动、一种行为而存在，法律将其明确认可为一种权利，是一定历史条件下的产物，是刑事司法制度民主化的重要标志。

辩护作为一种诉讼职能逐步走向独立，则是被指控人的辩护权不断得到强化、扩充的结果。

作为一种活动的辩护，由主体、内容、客体三个要素组成。

辩护活动的主体首先是被告人。

在现代刑事诉讼中，还允许辩护人协助被指控人进行辩护。

如果被指控人是无行为能力人或者限制行为能力人，他的法定代理人也成为从事辩护活动的主体。

被指控人及其法定代理人、辩护人统称为被告方或辩护方；辩护活动的内容是根据事实和法律提出和论证对被指控人有利的材料和理由，辩护方除了在实体上反驳指控，指出证明被指控人无罪、罪轻、应当减轻或免除其刑事责任的材料和意见外，还可以在诉讼程序上主张被指控人所拥有的合法的诉讼权利，防止被指控人受到不公正的待遇和不应有的侵犯；辩护活动的客体在于维护被指控人的合法权益，即辩护活动的实质是在有利于被指控人方面起作用。

在古代弹劾式和纠问式诉讼中尽管也存在着辩护活动，但其内涵的丰富程度远不及现代意义上的刑事辩护。

　２ 辩护人在刑事诉讼中的地位 辩护人的诉讼地位是刑事辩护活动中的根本性问题，它不仅决定了辩护人的辩护职责、任务，而且制约着辩护人辩护的性质和辩护人的身份。

　 辩护人在刑事诉讼中的地位是指辩护人在刑事诉讼法律关系制造所处的位置。

刑事诉讼的参加者包括国家专门机关（侦查机关、检察机关、审判机关）和诉讼参与人（当事人、法定代理人、诉讼代理人、辩护人、证人、鉴定人和翻译人员）。

其中，在刑事诉讼中担任一定诉讼职能，对一定诉讼程序的发生、发展和结局起到决定性影响或作用的国家专门机关和案件当事人，被认为诉讼主体。

关于辩护人是不是独立的诉讼主体，我国学者在认识上存在分歧。

　 一种观点认为，辩护人根据被指控人的委托或人民法院的指定参与诉讼，并根据事实和法律，为被指控人合法权益作有利辩护。

所以，辩护人的身份实际上就是被指控人合法权益的维护者。

辩护人的这一特殊身份决定了他的诉讼地位只能是独立的诉讼主体。

辩护人不同于代理人，辩护律师首先是以国家法律工作着的身份出现，这要求他在参与诉讼的过程中只能是无条件的服从法律和事实，而不能为被指控人的意志所左右。

但辩护人所保护的只能是被指控人的合法权益，而非保护被指控人的一切利益，当然就更不能为被指控人包庇罪行或开脱罪责。

所以，在法庭审理时，辩护人完全可以承认被告人所无理否认的犯罪事实，可以认可被告人所拒不承认的犯罪证据，也可以否定被告人所作的某些不符合事实的辩解。

这是由辩护人独立的诉讼地位决定的［４］。

另一种观点认为，判断某一诉讼参与人是否为独立的诉讼主体，衡量的标准是他是否法享有主体的全部诉讼权利和义务。

辩护人既不享有主体的全部诉讼权利，也不承担主体的特殊义务。

所以，辩护人不具有诉讼主体地位。

但是不否认辩护人在刑事诉讼中具有独立的诉讼地位，体现在他既不受公、检、法和其他机关和个人的干涉，也不受委托人及其家属的意见所左右［５］。

还有一种观点认为，辩护人是相对独立的诉讼主体。

理由是：首先，辩护人在刑事诉讼中处于专门维护被指控人的合法权益的独立的法律地位，辩护人依法独立地进行辩护活动，任何单位和个人无权干涉。

同时，辩护人必须根据事实和法律维护被指控人的合法权益，不受委托人及其家属意见的左右。

其次，辩护人具有相对独立的辩护职能，辩护人行使辩护职能在一定程度上主要以被指控人的意志为前提。

辩护人必须接受委托人或者人民法院的指定，才能参加到刑事诉讼活动中来，辩护的侧重点是依法提出对被指控人有利的事实，并对定罪量刑提出辩护意见。

再次，辩护人在刑事诉讼中，不享有诉讼主体的全部诉讼权利和义务，部分权利还必须以被指控人的意愿为前提［６］。

第一、三两种观点将辩护人的行为是否受被指控人意志的约束作为衡量辩护人是否为诉讼主体的标准，得出了辩护人为独立诉讼主体或相对独立诉讼主体的结论。

第二种观点将刑事诉讼活动的参加者分为诉讼主体与非诉讼主体，划分的标准是：是否承担一定的诉讼职能，并对一定诉讼程序的发生、发展和结局是否起到决定性影响。

依此观点，在刑事诉讼中只有国家专门机关和案件当事人属于诉讼主体，辩护人则在非诉讼主体之列。

我们认为，辩护人在刑事诉讼中的地位实际上第１５卷　增刊 杨汉国：辩护人在刑事诉讼中的地位 7涉及到两个不同层次的问题。

一是辩护人是否为诉讼主体？二是辩护人与被指控人之间的关系，即辩护人完全独立于被指控人还是具有一定的依附性？　 从第一个问题来看，尽管辩护人在刑事诉讼中具有极其重要的作用，但他不属于诉讼主体。

刑事诉讼主体是刑事诉讼中的基本范畴，将刑事诉讼的参加者分为诉讼主体与非诉讼主体，有利于认识刑事诉讼法律关系主体在诉讼活动中所处的不同地位，把握刑事诉讼的基本结构。

诉讼主体是诉讼职能的主要承担者，非诉讼主体则对诉讼主体承担的诉讼职能起协助和加强的作用。

诉讼职能是诉讼活动基本功能的不同方面，诉讼职能之间形成一定的诉讼结构，职能之间发生交互作用，推动诉讼客体的解决。

辩护是刑事诉讼中的一种基本职能，它的主要承担者为被告人，辩护人处于协助被指控人行使辩护职能的地位。

因此，在刑事诉讼中被指控人为诉讼主体，辩护人则属于非诉讼主体。

也有部分学者将刑事诉讼主体与刑事诉讼法律关系主体等同，从而得出辩护人为诉讼主体的结论。

从第二个问题看，辩护人是因为和被指控人有着特殊关系而参与诉讼程序的，但原则上辩护人的活动不受被指控人的意志约束，辩护人根据自己的经验、知识，按照自己的理解、分析和判断进行工作。

法律赋予辩护人许多不需被指控人明示或暗示而能够独立行使的重要权利。

台湾学者称为“固有权”，即辩护人基于自身的地位而取得的权利，如与羁押被告人会见通信权、检录或抄录权、辩论权、在场权、诘问权、申请调查证据权、异议权等［７］。

以上情况表明，辩护人在刑事诉讼中属于具有独立诉讼地位的诉讼参与人。

有一种观点认为，辩护人是被指控人的代理人。

依此观点，辩护人的行为要受到被指控人意志的约束不可否认，辩护人具有代表被指控人的“概括代理权”，因为他在诉讼中协助被指控人行使辩护权，而且辩护人根据这一地位　，能够在被允许的范围内进行某些诉讼活动，台湾学者称为“传来权”、“代理权”或“继受权”。

如回避申请权、上诉撤回权、再审救济权［８］。

这些权利的行使，必须符合被指控人的意志，不得违反被指控人的意志。

但是，从总体上看，辩护人在刑事诉讼中的活动主要不是以被指控人的授权为基础，而是以辩护人的地位——法律上赋予辩护人的权限为基础。

英国有一名律师在法庭为被告人辩护时一时感情冲动地说：“我现在要把我充当的辩护人角色暂时搁置在一边，以普通人的身份向诸位审判官先生发表我的辩护词……”这样的发言遭到法官的谴责：“你这样说话对你没有好处。