国际习惯与国际条约作为国际法渊源之比较

国际习惯与国际条约作为国际法渊源之比较

摘要国际习惯与国际条约作为国际法的两个主要渊源，随着时代的变化发展，二者在渊源体系中所处的地位和发挥的作用也发生了变动，而这种变动将一直持续并始终代的特征。本文对国际习惯与国际条约的特点以及各自的优缺点进行比较，欲从法和非法律因素这两个角度探讨二者地位发生变化的原因。

关键词国际法国际法渊源国际习惯国际条约

在不可逆转的全球化的进程中，国际社会愈来愈显示出一种对进一步发展国际法的强烈需际习惯与国际条约作为当今国际社会公认的国际法渊源应当为实现这一目标发挥作是二者所发挥的作用的大小在国际社会的发展中产生了变化。在国际法历史上，习国际法的最原始最古老的渊源曾处于最重要的地位，但如今，条约在国际交往中则比习惯更为巨大的作用，其重要性“在过去一个半世纪以来不可估量的增加了”。者地位作用发生变化的主要原因是国际社会需要的转变。各国是在法律层面与非法综合考虑的基础上，选择符合需要的法律形式。从法律因素上看，各国会根据国际国际条约各自具有的优缺点，进行分析后选择；从法律之外的因素上看，国际法学派、政治力量、全球化进程等因素也都会在不同程度上影响习惯与条约作用的发挥产生了两个思考：一是面对国际社会需要的变化，两个国际法主要的渊源自身的不会有调整的趋势；二是随着时代的发展，非法律层面的力量会在国际法发展中起到作用。王铁崖教授说：“现代的国际法是动态的国际法”，本文欲通过对国际

习惯条约的比较，“指明一些特征”，通过对影响二者在国际法渊源中地位变动之原因，“看到一些国际法发展的主要动向”。

一、界定比较范围

不是所有的国际习惯和国际条约都能构成国际法渊源。国际法分为一般国际法和特殊国际特殊国际法包括特殊习惯规范和双边条约，它们不能直接构成国际法的渊源。特殊惯仅在其他国家承认下而双边条约仅在“有许多这类条约作出相同或类似的规定”可能构成国际法渊源。同样的，契约性条约也只在一定条件下成为一定意义上的国源。所以以上这些国际习惯与国际条约形成后只要不符合条件仍不能成为国际法渊于存在否定的可能性，将其排除于本文比较的范围。简言之，本文所比较的作为国源的国际习惯与国际条约仅界定为一般习惯法规范和一般性多边造法条约。

二、国际习惯（一般习惯法规范）

（一）构成要素

国际习惯是国家之间默示的协议，乃“作为通例之证明而经接受为法律者”。它包含两个物质因素与心理因素。（1）物质因素即国家实践，赫德逊将合格实践的条件归结为面：国际性、许多国家的实践、协调一致性、一定时间内的连续性或重复性。后多学者对这一看法提出了质疑，不同学者在构成要件上是否采取严格的态度决定了物质因素的不同要求，但他们无非是在各自态度的指引下讨论“赫德逊公式”的合从这四个方面进行挑选或改进从而建立起自己的观点。（2）心理因素即法律确念，各国承认国家实践源于法律义

务，受国际法律约束。这就否定了“国际实践遵守国原则而在法律上是自由的”这种观点。

（二）特点

国际习惯的构成要求使其具有了普遍约束力的优点，但同时也形成了以下的缺陷：（1）长分散而无组织的各国实践产生出的惯例很难看出恒久划一，这大大增加了抽象出一规范的难度，使得形成一项国际习惯规则需要极其缓慢的过程。而这种缓慢的过程不能满足国际法水平扩展和快速变革旧的国际法律秩序的需要”，因而成为了国际下的一大缺陷。（2）不成文。这一特征导致的两大缺陷：一是规范不完整不严密不易出现规则间的相互冲突，无法满足国际法学垂直发展的需要。二是习惯的确立时容、适用范围不确定不明确。（3）适用中的严格标准。各国在国际法院援引国际习提是从大量的文件资料中查找到存在国家实践的证明。这项法律适用的严格标准常国因难以查明无法举证而放弃了对国际习惯的援引。（4）不平等影响力。因为大国实践开始得早，实践的次数多，许多国际惯例都是他们实践的结果，而且实践后撰的论著也经常被其他国家借鉴，扩大了影响力。这一特征使许多弱小的国家迫于大响不得不默许或者效仿这种做法。由于这种不平等的影响力，“大国和强国在习惯范的形成过程中发挥着主导作用”，因此第三世界国家对国际习惯大多持消极态于这些缺点，国际习惯难以回应国际社会的需要，“它在国际法渊源中的地位有所造法性作用也有所减损”，另一方面国际条约却因其不同于国际习惯的特征，在发展中发挥了越来

越重要的作用。

三、国际条约（一般性多边造法条约）

国际条约是国家间的明示协议，是“国际主体依据现代国际法而在合意的基础上所签订的间确定权利义务关系的一种国际书面协议”。

当前条约能成为首位的国际法渊源，是凭借以下几个不能忽视的优点：(1）相对快速性。了更好地达成国家间的合意，往往会选择集中地有组织地签订条约，这大大加快了成的进程，使条约具有了相对快速性的特点，也因此较习惯而言更具有适应于国际域发展的能力。(2）书面协议。这一特征带来了两个便利：一是利于国际法的垂直二是利于国际法的查找与编纂。(3）缔约程序平等民主。条约不同于习惯的另一个于缔约见证了国家意志的“在场性”，各国通过自由意志共同缔结或者自愿加入的条约对自己具有约束力。这种充分平等表达主权意志的形式使条约受到第三世界国睐。

但是，值得注意的是这种程序上的平等并不一定带来实质上的平等。各国的“立法”能力特别是新兴国家的缔约经验不足，虽然找到了一个平等发声的平台，但是罗尔斯“面纱”一旦揭开，就会发现强国富国的声音往往会盖过弱国贫国的声音。所以条约全十美，除此之外它还具有以下缺点：（1）拘束力不够广泛。1969年《条约法公约4条规定，“条约非经第三国同意，不为该国创设义务或权利”，加之条约的数量总的，因此它适用范围和涉及领域存在着局限性。（2）措词模糊抽象。语言模糊不确陷在使用不同语言的国家

缔结条约时显得更为明显，而且条约为了“在对立的谈判达成双方可能接受的公式”，往往采用一般化的抽象的措词，这种做法使得在文经确定的权利义务关系到了实践中解释起来时却并不见得是

那么一致确定的。比如国宪章的人权条款因措词不精确，被评论为是“善意的没有用处的”条约。

四、二者在国际法渊源的地位变动原因之比较

（一）法律因素之比较

国际习惯与国际条约都是主权国家意志的体现，二者作为国际法的渊源在效力等级上是平援引实践中出现的习惯优先于条约或条

约优先于习惯的情况，实质上是优先的习惯规则中包含了国际强行法的规则。以上所列举的二者的部分相同之处，但对于探究位变动的原因并没有直接且有利的帮助，因此本文的重点在于比较国际习惯与国际的差异以及由此而产生的二者间的互动关系。

1．二者的差异：（1）法律拘束力。国际条约只对缔约国有约束力，加之保留条款的存在，际习惯较之条约更具有广泛的约束力，从而更有利于国际法律秩序稳定的发展。（2）国际条约因为有终止、废止、退出条款的存在，也允许由于考虑情势变更的改变因此从稳定角度而言，稍逊于国际习惯，因为国际习惯一旦被接受就不允许更改。时间。国际条约较之习惯的相对快速性更能满足国际法在新领域的发展需要。比如41年美加之间关于特雷耳制炼厂仲裁案就是一个典型的例子。当时的国际法只能求助用自己的财产不应损害他人的财产”这个习惯规则，而“国际环境问题则远远超过则的范