商业银行托管业务法律问题与法律的应对路劲

商业银行托管业务法律问题与法律的应对

路劲

中国的商业银行托管业务与证券投资基金业同时起步。1997年，证监会发布《证券投资基金管理暂行办法》，最早对商业银行担任证券投资基金托管人做了规定。近年来，随着各类基金、专户或集合资金投资的兴起，中国商业银行托管业务的发展极为迅猛，竞争也日趋激烈。从法律层面看，托管业务复杂多样且政策性强，其法律依据整体上缺乏明确性和统一性，导致在业务实践中产生一些未决问题。

研究各类托管业务相关法律问题，辨析法律关系的性质，揭示相关法律风险，对于支持商业银行发展该项业务具有现实意义。本文拟结合中国目前法制现状及相关业务实践，辨析商业银行托管业务法律关系，准确把握现行托管业务监管特征，揭示相关法律风险并提出相应的防控建议。

一、托管业务法律关系分析

根据运作特征的相似性对命名为“托管”的商业银行业务进行整体观察发现，各项“托管”在法律依据、主体结构等方面并不完全一致，对相关法律关系有必要区别对待和具体分析。

(一)托管业务法律关系统一定性的障碍

迄今为止，商业银行的“托管”业务涵盖了证券投资基金

托管、特定客户资产管理托管、集合资产管理计划托管、定向资产管理计划托管、私募股权基金(含合伙型和公司型)托管、社保基金托管、保险公司股票资产托管、保险资金托管、年金托管、大宗商品交易市场交易资金托管以及受托理财资金托管等，对各类托管业务进行统一定性主要存在以下障碍：

1.法律依据有所不同。在现有托管业务中，除证券投资基金托管以《证券投资基金法》为依据外，其余则以《合同法》及/或相关部委制定的规章办法为依据。《证券投资基金法》第3条规定，“基金管理人、基金托管人依照本法和基金合同的约定，履行受托职责”，从而将基金托管人作为信托受托人，统一将其置于基金管理人和基金份额持有人共同构成的信托法律关系框架之下。证券投资基金之外的托管业务则分为两种：一是以相关部委规章或通知为规范依据，如社保基金托管业务依据财政部、劳动和社会保障部①制定的《全国社会保障基金投资管理暂行办法》开展；二是基本上仅以《合同法》为依据，如大宗商品交易市场交易资金托管。

2.法律主体有所不同。从功能角度出发，托管业务涉及的主体一般包括投资人、管理人和托管人。但在具体的托管法律关系中，当事人的特征依据托管业务的不同而有区别，体现在数量和结构特征两个方面。例如，就当事人数量而言，私募股权基金托管和证券投资基金托管所涉及的当事人通

常分别为两方(基金公司和托管人)和三方(基金份额持有人、管理人和托管人)。从结构特征来看，私募股权基金托管一般是由管理人(公司或合伙本身，而非股东或合伙人)与托管人订立协议，而保险公司股票资产托管、保险资金托管则通常由投资人(保险公司)与托管人订立协议。

3.权利义务有所不同。由于依据的立法和合同不同，商业银行托管业务中当事人的权利义务关系也有所不同。例如，在适格交易对手方面，《证券投资基金法》和《企业年金基金管理试行办法》均要求托管人与管理人不得相互出资或者持有股份，《保险公司股票资产托管指引(试行)》要求商业银行如持有保险公司股份超过10%，则不得担任该保险公司股票资产托管人，而其余托管业务则大多无此类限制性规定。再如，就托管人对管理人的权利而言，《证券投资基金法》规定除合同另有约定外管理人的解任权由基金份额持有人大会行使；而《全国社会保障基金投资管理暂行办法》规定，托管人有充分理由认为，更换社保基金投资管理人符合社保基金利益，并征得理事会同意的，投资管理人必须退任。

此外，各类托管业务在业务发起方、文件构成以及文本准则等方面也不完全一致(见表1)，这些特征也给统一界定托管业务法律关系性质带来困难。

(二)托管业务类型及法律关系分析

从解释论(实然层面)角度看，法律关系的性质主要依据

权利义务特征确定，而权利义务的来源无外乎立法与合同。在以托管人作为当事方而签署的协议中，主要依据当事方主体构成特征，本文将商业银行托管业务分为两大类型：三元结构托管和二元结构托管。下文在此架构下对有关法律关系进行分析界定。

1.三元结构托管

(1)三元结构托管协议安排。三元结构托管，是指直接约束托管人的协议有三方当事人的托管安排，涉及的业务主要包括证券投资基金托管、特定客户资产管理托管以及集合、定向资产管理计划托管等。除法律依据有所不同之外，证券投资基金托管与其他几种托管在协议安排上也有明显区别。证券投资基金托管项下的基金合同并不需要基金份额持有人签字，但其依法具有基金合同当事人的地位。《证券投资基金法》第37条明确规定，基金合同应约定基金份额持有人的权利、义务；《证券投资基金信息披露内容与格式准则第6号》也要求在基金合同中注明“基金投资人自依基金合同取得基金份额，即成为基金份额持有人和本基金合同的当事人，其持有基金份额的行为本身即表明其对基金合同的承认和接受”。对于特定客户(一对多)资产管理托管(要求投资者少于200人)和集合资产管理计划托管(无投资者人数上限要求)，《基金管理公司特定多个客户资产管理合同内容与格式准则》明确要求“资产委托人、资产管理人和资产托管人应当

按照本准则的要求订立资产管理合同”，而《证券公司客户资产管理业务试行办法》第28条也明确规定，“集合资产管理合同由证券公司、资产托管机构与单个客户三方签署”。

(2)三元结构托管法律关系。如前所述，在证券投资基金托管业务中，依据《证券投资基金法》，托管人和管理人为信托法律关系中的共同受托人，而基金份额持有人既是委托人，也是受益人②。就此而言，不同于保管，证券投资基金托管是一种信托法律关系(蔡云红，2011)。但是，特定客户资产管理托管以及集合、定向资产管理计划托管除《合同法》外并无明确的法律依据，其法律关系亦无法直接套用证券投资基金托管加以界定③。在现行法律环境下，为他人利益管理财产的法律安排，有信托、委托、代理、合伙、公司等形式，其中，《信托法》对信托的设立和生效有较严格的法定要求。本文认为，虽然特定客户资产管理托管以及集合、定向资产管理计划托管在法律结构上与证券投资基金类似，但根据《信托法》、《商

业银行法》的规定并不能将其界定为信托。原因是，从《信托法》来看，上述几种托管业务既非以“信托”名义签订，信托意思表示不明朗，其相关规范性文件也并未界定相应的信托角色。而从《商业银行法》出发，该法要求商业银行在境