侵权法作业

试析德国侵权法对中国侵权法的借鉴与启示

姓名:樊玉双学号:2011224018

[摘要] 侵权法是民事法律的一部分, 其中心命题是归责, 即在满足何种条件的情况下, 发生的损失要由他人来承担。侵权法专家致力于研究损失归责于他人的原因和标准。中国和德国同为大陆法系国家, 现行和未来的侵权法又直接或间接地受德国的影响较深, 因此, 德国的侵权法值得中国借鉴。

[关键词] 德国侵权法侵权责任

（一）德国侵权法的概况

1. 德国侵权法的法律渊源

德国侵权法的法律渊源主要有两个部分: 一是民法典里对于侵权行为的相关规定, 其中最主要的是对于不法行为的三个概括条款, 分别是第823条第1款、第2款规定以及第826条规定, 除此之外, 还有另设的特殊不法行为的条款，如共同侵权行为(第830条)、雇佣人责任(第831条)、监护人责任(第832条)等；二是对于危险责任的特别立法, 其中包括规范矿业、汽车、航空、水污染、核子损害、药物及商品责任等事故的各种法律, 这些法律与民法上的不法行为并立, 构成了双轨二元责任体系。

德国属于典型的大陆法国家, 而大陆法通常是以制定法作为法律的主要渊源, 把判例看作是对法律的注释。与英美法国家的法官不同, 大陆法国家的法官是不能立法的, 法官的判决只是解释法律, 并不能作为法律的组成部分。但是在德国, 事实上存在一定程度的法官法, 也就是判例法。例如: 德国法院在很多人格权的案例中都适用的是判例法。因此, 德国的法官判例也可以认为是德国侵权法法律渊源的一个重要组成部分, 是对成文法的双轨二元责任体系的有益补充。

2. 德国侵权法的基本法律规则

(1)过失责任。“民法典第823条、第826条分别将侵权行为概括为对权利的侵犯、

违反保护性规定和违反善良风俗的一般条款”①,“这样《德国民法典》就将‘各种诉因类型化’”。②

《民法典》第823条第1款: “故意或过失而不法侵害他人的生命、身体、健康、自由、财产所有权或者其他权利的人, 有义务向他人赔偿由此而造成的损失。”“通过符合事实构成要件、违法性以及过错, 我们就可以描述传统侵权行为法律规范的基本内容, 这三个前提条件是责任的基础, 由这个责任的基础存在才导引出赔偿损失义务这个法律后果。”③因为事实的构成要件可拆分为行为, 因果关系和法益侵害, 德国侵权行为实际上由四要件构成：违法行为、过错、因果关系以及损害结果。也就是说, 构成事实的行为必须具有违法性,侵权人主观上具有过错, 而且违法行为与法益侵害具有因果关系, 同时法益侵害又与产生的损害有因果关系。此处“法益侵害”的对象就是条款中所列举的可能受到侵害的“生命、身体、健康、自由、财产所有权或者其他权利”。这一款可以说是侵权法里最重要的规范, 并且通过判例法得到了相当大的发展。

《德国民法典》第823条第2款: “违反以保护他人为目的的法律的人, 负有同样的义务。”该款规定与第1款规定有所不同, 区别在于“该款规定要求的并不是损害一项确定的、在法规中明确表述的法益, 而是将产生责任的因素规定为违反了保护性的法律, 从这个意义上讲, 第823条第2款包含了一个‘小’侵权行为法概括条款。”

《德国民法典》第826条规定: “故意以悖于善良风俗加损害于他人者, 应负损害赔偿责任。”这一条款是民法典里第三个‘小’概括性条款, 它对于第823条分别发挥了补充功能和限制功能。补充功能是为法官对于新的侵权行为的认定提供了合法性的依据, 使法官能够在某些情况下, 依据主流价值的标准来衡量行为是否构成侵权。而限制功能则体现在防止侵权责任的滥用。该条还有两个方面需要注意, 一是善良风俗的确定既要求加害人的客观行为有悖于善良风俗, 又要求加害人主观上知道悖于善良风俗的所基于的客观情况；二是加害人必须是故意造成损害, 这一方面与第823条有所不同。

(2)危险责任。侵权行为法上的归责原则, 除过失责任外尚有无过失责任, 即

①王泽鉴: 《侵权行为法》，中国政法大学出版社2003年版, 第44~ 47页。

②张新宝: 《侵权责任构成要件研究》, 法律出版社2007年版, 第18~ 19页。

③(德)马克西米利安.福克斯著, 齐晓琨译: 《侵权行为法》, 法律出版社2006年版, 第11页。

侵权行为的成立不以行为人的故意或过失为要件, 德国法称之为危险责任。危险责任制度的特点在于: 责任人的责任仅仅是取决于,在造成损害的事件中由责任人掌控的危险是否变成了现实。①在德国, 危险责任具有独立的地位, 基本上采用“过失”与“危险”并立的二元归责双轨制。由于危险责任是由特别法发展起来的, 因此在逻辑上形成了“民法等于过失责任”、“特别法等于危险责任”的特殊结合方式。

②危险责任的适用范围包括火车事故责任、汽车事故责任、航空事故责任、矿害责任、核子损害责任、水污染责任、一般商品责任等等。③其理论依据不在于对不法行为的制裁, 而在于对”不幸损害”的合理分配。④

（二）中国侵权法的现状

1987年1月1日, 《中华人民共和国民法通则》 (以下成为《民法通则》)开始施行, 《民法通则》用了一章多的篇幅规定了侵权法的基本原则和相关内容。因为迄今为止, 我国并没有制定出一部侵权行为法, 《民法通则》就成为了我国侵权法的最基本、最权威的表述。在《民法通则》之后, 我国又通过了与侵权法相关的一些法律法规和司法解释, 如: “最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行) ”、《中华人民共和国产品质量法》、“最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释”等。这些法律法规和司法解释一起构成了我国现行的侵权法体系。而当前, 作为新的民法典的独立一编, 侵权行为法的草案已经完成, 将替代《民法通则》的相关内容成为我国侵权行为法的最基本最权威的依据。⑤

我国现行的侵权行为法确立了三种侵权责任, 分别是过错责任、无过错责任和公平责任。依据《民法通则》第106条规定: “公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产, 侵害他人财产、人身的, 应当承担民事责任。没有过错, 但法律规定应当承担民事责任的, 应当承担民事责任。”该条第一句规定的是过错责任, 第二句规定的是无过错责任。而“民法通则”第123条的规定: “从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人

①王泽鉴: 《侵权行为法》, 中国政法大学出版社2003年版, 第45页, 第16页。

②同上, 第256页。

③邱聪智: 《从侵权行为归责原理之变动论危险责任之构成》, 中国人民大学出版社2006年版, 第130页。

④同上, 第133页。

⑤许传玺: 《美国的侵权法研究》, 载《比较法研究》, 2006年第1期。