中国古代遗失物制度的法律运行与观念流变(上)

中国古代遗失物制度的法律运行与观念流变(上) 吴向红福建师范大学法学院副教授

关键词: 古代物权/遗失物/道不拾遗/权力崇拜

内容提要: 对中国法律传统中的遗失物制度细致分析表明：与通常的看法相反，古代遗失物制度既非以《周礼》为原型，亦非呈现某种波浪式的摇摆，却很符合直线--断裂的范式。支配着古人遗失物制度立法思想的，是一个高度稳定的观念层：其核心是"失物返还"和"拾遗近盗"，对前者信心的崩溃则带来了明清律遗失物制度的戏剧性转折。理解古代遗失物制度的关键，是"道不拾遗"的隐喻，正是这个神话，使古人把遗失物问题政治化了。从根本上说，中国古代遗失物制度的立法动机是维持秩序而非确立权利(物权)。在奇迹般的大化之境的背后，则是对全能全知的政治权力的渴望和信仰。

一、导言

法律是一种社会真实，一种在社会中实实在在发挥作用的调节性力量。法律之所以是法律就因为它不仅仅是概念、著述或条文：它需要实现，成为一种有生命的、实际运作的法律。伯尔曼强调了这种活生生的、实际运行着的法律：“实际运作的法律包括法律制度和诉讼程序、法律的价值、法律概念与思想方式和法律规范”[i]。实际运

作的法律是一个多层面的结构：它既包含文本层面，即法律的条文、典章、著述;也包含社会的层面，即法律制度、程序、规范;还包含观念的层面，即法律概念、价值观、思想方法。

遗失物是中国古代法律一个小小的领域。领域虽小，但五脏俱全，足以使我们对中国古代物权思想进行一次完整的透视。围绕遗失物制度[ii]，我们从不同的层面对中国的法律传统进行剖析。根据文明发展的固有纹理，我们分两个阶段探讨：一、远古至晋，二、南北朝至前清。

二、拾遗：古代文本的梳理

古代典籍中可考的最古老的关于“遗失物”的记载却是关于人的。《左传•昭公七年》载：“周文王之法，有亡荒阅，所以得天下也”。范文澜先生在《中国通史》中，认定“有亡，荒阅”是一条针对逃亡奴隶的法律[iii]。有论者补充说，这是文王和各部族首领达成的协议，背景是商故意诱引逃奴──这相当于蓄意造成各部奴隶的丢失。大家约定对于走失的牛马、奴婢不占为己有，应该主动归还失主。[iv]

《易经》中有关于“迷逋复归”的筮辞，武树臣教授解释为：迷，指牛、马、羊跑失，或遗失其他财物;逋，指臣、妾、童、仆等奴隶逃亡;复归，指归还原主。[v] 这一表述中，牲畜和人的丢失分别用了一个动词。因此，尽管“亡”似乎也能够用于牛马，但专指人似更

合理。但应当注意：“迷逋复归”只是筮辞，并不具有任何法律意义。只能说它是古人对遗失物问题的某种观念(“复归”的理想)。

如果我们接受范文澜先生和武树臣教授的解释，“有亡荒阅”和“迷逋复归”的确表现了古人对遗失物问题的基本概念：即牲畜、奴隶的“迷、逋”及“复归”。而且把“有亡荒阅”这一维护财产秩序的协议称为“所以得天下”的大政，它表现为部落间的一种约、协议(法律行为)。

《礼记•月令•仲冬之月》中有一段有趣的文本：“是月也，农有不收藏聚积者，马牛畜兽有放佚者，取之不诘。”这里似乎提示了合法占有遗失物的某种风俗。但目前我们无法证明其为法律文本，至多可以把它当作某种民俗。考虑到文本描述的是仲冬(收割早已结束，牲畜有冻伤之虞)，“取之不诘”与其说是一种权利，倒不如说是一种善意的惩戒，提醒人们管好自己的谷物牲畜。

《尚书•费誓》记载：“马牛其风，臣妾捕获，无敢越逐，诋复之，我商赉汝。及越逐不复，汝则有常刑”。孔安国注：“勿敢□越垒伍而求逐也。觽人有得佚马牛，逃臣妾，皆敬还。”[vi] 意思是拾到走失的牛马时，须返还给主人。“商赉”意味着奖，“常刑”意味着罚。那么，从这段记载是否能推定古时存在“拾得人的报酬请求权”呢?似是而非。因为《尚书•费誓》的开篇记载得很清楚：“鲁侯伯禽宅曲阜，徐、夷并兴，东郊不开。作《费誓》。”这不是民法，

而是一段誓师之辞，军法，“商赉”即“重赏之下，必有勇夫”的“赏”，并非拾得人的权利。

最有名的一段记载是《周礼•秋官•朝士》：“凡得获货贿、人民、家畜者，委于朝，告于土，旬而举之，大者公之，小者庶民私之。”这段记载被许多作者认为是从周开始的制度，而且推测说，这一制度一直延续至汉。《周礼•秋官•朝士》这段描述的，真的是一种从周开始的实体的制度吗?显然，我们不能仅凭法条的文本推定制度本身的存在。回答这一问题的线索是《周礼》本身。《周礼》的作者和成书年代，颇具争议。在通过分析金文与《周礼》所载之官制之显著差别，郭沫若先生断然否定了《周礼》的作者为周公，认为《周礼》是“战国伪书”，进而猜想伪书的作者系荀子弟子![vii] 康有为的说法更加激进，认为《周礼》是西汉末年的伪书，其作者正是王莽时的国师、古文经学家刘歆。[viii]这些猜想可能是臆断，但有一点是确凿的：即《周礼》面世于西汉初期，按《汉书•河间献王刘德传》的说法，是河间献王得自民间，按《后汉书》，说是孔安国所献[ix]。总之，是在汉初。

关于《周礼》，孙景坛还指出了两个个重要的事实：一、“《周礼》从产生之日起，上至东、西周之交，下迄秦统一，其中包括春秋的改革家、战国的变法者、百家争鸣的先驱孔子和百家争鸣的中心

──稷下诸学派、以及广采百家之长来编写《吕氏春秋》的吕不韦的

门客，均无人提及。”二、“《周礼》是一部改革文献，但在当时并未实施过。”[x]

如果这些研究结果属实，意味着《周礼•秋官•朝士》的这段记载远非实体法，而只是一段拟制文本。而且，《周礼》面世于汉初、以及其在春秋战国无人提及的的事实，使得它甚至失去了从观念上影响六国及秦律的机会。“委于朝，告于土，旬而举之，大者公之，小者庶民私之”就只能说是一种改革设想，从来就没有与之相应的制度存在于社会。当然，《周礼》的这段设计是作者的灵机一动，还是对当时某种惯例或习俗的描写或提升，尚未考。

那么，在那一段时间里，法律对遗失物问题持什么态度呢?明朝董说的《七国考》援引过西汉桓谭所著的《新论》：“秦、魏二国，律文峻法相近。正律略曰：杀人者诛，籍其家，及其妻氏。…。窥宫者膑，拾遗者刖，曰：为盗心焉。”[xi]这是我们迄今能够发现的关于秦魏律中“拾遗者刖”的唯一线索。桓谭明确指出，这是“正律”，秦魏之律行之多年，假定“拾遗者刖”是正律，那么，它是我们能够确定古代中国实际运行过的最早的遗失物制度。当然，我们不能认为，秦魏曾为遗失物专门立制(只需将其简单地归入刑法过程)。由此我们知道：战国时的“拾得人”被称为“拾遗者”，“道不拾遗”的“拾遗”。从字面上，“拾遗”二字显然已经指向物了。成为拾遗者非但没有什么权利可言，而且将面临刖刑──砍掉一只脚。由此可见，在秦律中，拾遗被界定为一种刑事犯罪，立法的动机，是制止拾遗行为