郑成思 知识产权论 读书笔记

郑成思《知识产权论》读书笔记
一知识产权的起源及概念
“知识产权”这一术语源自18世纪的德国。

源于君授特权。

专利权源自君王授予工商业者对某些商品的“垄断”经营的特权。

知识产权有无形性、专有性、地域性、时间性、可复制。

“Patent”本身是“公开”之意，通常意义上的“Property”是一种对世权。

法学中讨论财产权、所有权问题时，实际讨论的是人与人之间、人与其他一切人之间的关系，而非人与物的关系。

法国民法中以财产权开头，德国民法以物权开头。

“无形产”（Intangible Movables，Choses in Action），这种动产的存在需要通过诉讼才能充分体现（英美法系），包括：知识产权、商誉、债权、不属于债权的合同权、商业票据（汇票、提单等）、股票股份。

英国的《财产法》（Law of Property）教科书把财产分为无类：土地（Land）、货物（Goods）、无形动产（Intangible Movables）、货币（Money）、基金（Funds）世贸组织规范的范围归纳起来就是三种财产的流通，商品的自由流通、服务的自由流通和知识产权的合法转让。

世贸组织规范里，把记录表演的音像制品属于服务贸易，而不是商品贸易。

因为音像带只是把服务固化的手段，真正的价值在于“表演”而不是把它固化下来的音像带。

“世界知识产权组织”WIPO的“知识产权”定义：版权、邻接权、专利发明与实用新型专利有关权利、科学发现的有关权利、工业品外观设计有关权利、商标有关权利、反不正当竞争有关权利、一切来自工业科学及文学艺术领域的智利创作活动所产生的权利。

多数国家把商业秘密包括“Know-How”的保护作为“反不正当竞争”中的部分，纳入反不正当竞争法的轨道去保护。

中国也是如此。

1996年欧洲通过《数据库保护指令》将无原创性（独创性或创作性）的数据库作为知识产权法所保护的“准客体”，以补偿数据库制作人所付出的非创造性劳动与投资。

（见章节“问题”）
有些大陆法系把知识产权称为“以权利为标的”的“物权”。

（但民法上的“取得时效”等不适用于知识产权，所以把知识产权定义为物权有些不严密）
物权的客体为物，知识产权客体为智力成果（例外，有的知识产权的客体是行为。

如，表演权客体是表演行为），债权客体为债务人的行为。

伯尔尼公约的追溯条款：非成员国一旦加入公约，必须开始保护其他成员国还在保护期内的版权作品。

多数国家接受的原则：有形财产适用财产取得地法，知识产权适用权利登记地法或权利主张地法。

（新民事法律适用中如何规定？见章节“问题”）
美国版权法第二百零三条，无论版权转让合同期为多久，也无论作者签约时的许诺，版权均可在35年后“反弹”回作者手中。

（查阅具体条文？见章节“问题”）商标法由于特点不多一般不用单独列入合同法分则。

技术合同则需要单独成章放在合同法或专利法中规范。

许多国家把版权合同放在版权法里规范。

知识产权不属于夫妻共有财产，但婚姻存续期间，知识产权的受益属于夫妻共有财产；商标许可合同要式。

（立法趋势）
专利应当具备“三性”，商标应当有显著性特征，版权保护的必须是有创造性的作品。

二知识产权的主体
发明人与专利权人
参见：《中国专利诉讼》程永顺著，“专利权归属诉讼”章节
发明人只能是自然人，美国出于宪法第七项第八款关于“鼓励发明人”的规定，而不授予“发明人”之外的人以原始专利权。

商标权主体
我国商标只能申请人只能是商标权利人（可以代理），但不可许可他人为自己注册商标。

版权主体
版权主体可以是自然人也可以是法人，中国，版权人还可以是“非法人团体”。

法人能否成为作者，各国有争论。

美国把雇员在雇佣状态下的一切作品都记到“雇主名下”。

（与美国专利法处理相反）
英美法系委托作品与职务作品没有区别，大陆法系国家包括中国，委托人只能在委托范围内使用委托作品。

美国、加拿大、澳大利亚、新西兰、新加坡等国家，电影版权归制片人（自然人或法人都可以成为制片人）。

三知识产权的客体
商标的客体
被表示商品本身的通用名或图案不可作为商标使用。

有些国家把商标划分为一般商标和联合商标，联合商标只能一同转让，因其单独转让于不同人容易引起混淆。

《巴黎公约》对定驰名商标在成员国内受保护。

WTO的Trips条款与联合商标、防御商标，构成了对驰名商标的保护不同方式。

证明商标（Certificate Marks）需要有关部门批准，且不得转让，其内容恰恰是一般商标所不允许的。

产地商标（Indication of Source）不得转让。

商标以“显著性为中心”
域名与商标冲突问题
参考Cietac中国国际经济贸易仲裁委的域名争议仲裁规则：1.是否恶意注册；
2.域名是否与申请人先行民事权利冲突，是否构成近似、混淆；
3.被申请人是否有相关的民事权利。

Copyleft
GPL（General Public License）、LGPL（Lesser General Public License）、Aphache、BSD、MIT
Top, Back
知识产权侵权认定与权利限制
知识产权在认定是否侵害知识产权和要求侵权人停止有关侵权活动的问题上采用“无过错责任”原则；在确认是否赔偿被侵权人或确定倍偿额度时，适用“过
错责任”。

一般知识产权法律法规都有防止与“在先权利”冲突的规定。

民事赔偿适用“填平原则”（未见《民法通则》明问规定？，但《消保法》和《专利法》60条有所突破。

穷竭原则有地域性。

版权
欧美引入的版权侵权判定三步法：1.“抽象法”，把属于“唯一表达”方式的部分去掉；2.“过滤法”，把不属于关高版权范围的他人、前人的成果“滤”掉；
3.“对比法”，把原、被告作品进行对比看有几分相同之处。

美国软件版权保护经历了：1.SSO（结构、顺序、组织）判定侵权到（1986年判例）；2.在SSO的基础上，“抽象法”、“过滤法”和“对比法”三步判定侵权（1992年判例）；3.产品菜单、操作方法、软件接口不受版权保护（1996年判例）。

版权保护的是“思想的表达”，“写作主提”不是版权保护的对象。

邻接权
-- 出版者权表演者权录制者权播放者权
保护年限首次10年首次50年首次50年首次50年商标
商标三年不使用第三人可申请撤销。

（防御商标如何处理？回答1：没有第三人提出，商标不会撤销。

郑成思回答：一般“防御商标”和“联合商标”只允许被认定为“驰名商标”的标识去注册。

）
商标可能一夜驰名，也可能多年驰名后消声遗迹。

商标虽然可以禁止他人使用“近似”标识，却无权许可他人使用“近似”标识，因商标牵涉公众利益。

“反向假冒”，即撕下别人的商标，贴上自己的商标卖。

中国商标法中没有处罚依据，但专利法、著作权法中对类似行为规定，构成侵权。

美国商标法1125条视“反向假冒”为商标侵权。

法国、澳大利亚、英国等国家法律、判例也有类似构成侵权的规定。

商标在有些国家的法律中（郑成思认为包括中国），在经过权利人许可的特定情况下，适用穷竭原则。

（如，内包装经授权使用商标，之后在外包装、再包装上使用商标不构成侵权）
商业秘密
商业秘密的认定必须同时满足三个条件：1.信息未被相关领域工作人员普通知晓，或不易被相关领域工作人员获得；2.信息具有商业价值；3.合法控制有关信息的人采取了合理的保密措施。

以侵害商业秘密为目的的下列行为，应予以禁止：1.工业、商业间谍行为；2.违约行为；3.泄密行为；4.对方以上述任行为得到的商业秘密，作为第三方，在明知或应重大过失不知而获得商业秘密的行为。

反不正当竞争
在经营活动中，损害或必将损害其他企业商誉或声誉的任何行为，无论是否造成混淆，均构成不正当竞争。

四知识产权的评估
商标评估注意点
是否注册
是否读过争议期（我国是5年）
是否接近保护期终点，延期是否有问题
是否有关于商标的合同
驰名商标的特权
驰名商标可以挤出驰名后抢注的注册商标
驰名商标未注册也受保护
驰名商标在侵权认定时，对方近似判定的可能性相对大
商标价值评估方法
“受益现值法”
“市场比较法”
“割差法”，总资产减去有形资产，得到无形资产，再减去其他无形资产价值，得到当前的商标价值。

商誉评估
无固定公式
有人把企业比作汽车，把商誉比作汽车的“冲量”。

在汽车有形资产熄火的情况下，汽车还能向前冲一段距离。

商业秘密评估
商业秘密往往不披露是无价之宝，披露了一文不值。

商业秘密的价值往往和商誉有联系。

版权评估
是否是“演绎作品”的版权人
作品中是否有抄袭他人的成份
在实行登记制的国家，版权是否登记
有关作品是否有新版本
是否已接近保护期
需要版权中的什么权利
五知识产权问题的国际保护与涉外保护
“知识产权问题的国际保护”指调整国内法使之符合国际条约的规定，属于国际公法的范畴。

互联网侵权有两种观点：1.可以连接下载到网站的地点都可以认为是侵权地，所在地法院都有管辖权；2.仅仅服务器所在地的法院有管辖权。

认定版权归属适用什么国家的法律？（查看我国的国际私法规定？）
六知识产权国际公约
《保护工业产权巴黎公约》
规定了“国民待遇”、“优先权”、“宽限期”、“临时性保护”、“宽限期”等。

《保护文学艺术作品伯尔尼公约》
规定了“国民待遇”、“自动保护”、“版权独立”（伯尔尼公约第五条第二款，版权认定依照受保护地法，不依照来源地法）、“经济权力”、“精神权利”、“保护期”、“追溯力”、“对发展中国家的优惠”（条件苛刻实际意义不大）等。

《集成电路知识产权条约》
美国主导，但至今没有一个发达国家签字。

该公约未生效。

七阅读后的疑问
数据库保护指令
数据库的法律保护研究
1996年欧洲通过《数据库保护指令》将无原创性（独创性或创作性）的数据库作为知识产权法所保护的“准客体”，以补偿数据库制作人所付出的非创造性劳动与投资。

个人认为编排有独创性的数据库是一种特殊的汇编作品。

它查询方便，使用时有时只使用当中符合条件的几条数据，而不像其他作品往往是整体或主要部分的使用。

并非所有数据库作品的组织编排都有“具有独创性思想表达”，《著作权法》第十四条规定只有编排具有“独创性”的作品才被认定为“汇编作品”，使得把它作为汇编作品的前提是该数据库的编排具有“独创性”。

（《著作权法》第十四条）同样的，如果数据库的查询语句有“独创性”也应当拥有版权，受著作权法保护。

版权中的法律适用问题
多数国家接受的原则：有形财产适用财产取得地法，知识产权适用权利登记地法或权利主张地法。

（新民事法律适用中如何规定？）
《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》
第四十八条知识产权的归属和内容，适用被请求保护地法律。

第四十九条当事人可以协议选择知识产权转让和许可使用适用的法律。

当事人没有选择的，适用本法对合同的有关规定。

第五十条知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律，当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律。

认定版权归属适用什么国家的法律？（查看我国的国际私法规定）
《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》
第四十八条知识产权的归属和内容，适用被请求保护地法律。

第四十九条当事人可以协议选择知识产权转让和许可使用适用的法律。

当事人没有选择的，适用本法对合同的有关规定。

第五十条知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律，当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律。

中国法院可以根据公约条款判案，还是只能依据国内法（国内法会根据公约修改）。

倾向于认为，只能依据国内法（国内法会根据公约修改）。

其他
美国版权法第二百零三条，无论版权转让合同期为多久，也无论作者签约时的许诺，版权均可在35年后“反弹”回作者手中。

（查阅具体条文？）
民事赔偿适用“填平原则”（未见《民法通则》明问规定？）。