梁慧星民法总论(课件)

合集下载
  1. 1、下载文档前请自行甄别文档内容的完整性,平台不提供额外的编辑、内容补充、找答案等附加服务。
  2. 2、"仅部分预览"的文档,不可在线预览部分如存在完整性等问题,可反馈申请退款(可完整预览的文档不适用该条件!)。
  3. 3、如文档侵犯您的权益,请联系客服反馈,我们会尽快为您处理(人工客服工作时间:9:00-18:30)。
须以当事人之自由平等及由此而产生的自由竞争、机会均 等为前提条件,始足确保契约内容之妥当性。
第四节 民法的本位
• 一、民法本位的含义

所谓法律的本位,是指法律的基本观念、基本目的、基 本作用、基本任务,或者说以何者为中心。民法的本位问题, 是民法的基础性问题,是对民法性质和立法基点的思考。
• 二、法律本位之变迁
• (1)物权体系 • a、所有权(完全的物权) • b、限制物权(不完全的物权):用益物权和担 保物权 • c、占有(事实支配状态) • • • • • (2)债权体系 a、契约 b、无因管理 c、不当得利 d、侵权行为
• 七、民法的编纂
• (一)民商分立与民商合一 • 1、民商分立主义 • 民商分立为旧制,为19世纪前进行民法编纂的国家所采 用。如法国、德国、日本、西班牙、葡萄牙、比利时。 • 2、民商合一主义 • 系19世纪以后进行民法编纂的国家所采用的立法体例。 如瑞士、泰国、意大利、苏俄、匈牙利。 • 3、中国现行立法采民商合一主义 • 4、中国制定民法典应坚持民商合一主义P11-12
• 六、民法的构造
• (一)民法上的法律关系模型 • 1、契约关系(债权债务关系) • 2、所有权关系(物权关系) • 3、侵权关系(对人√;对物√ ;对债权) • (二)民法上的内容模型:权利、义务 • (三)民法上的法典模型 • 1、以契约和所有权为基轴的体系化
• 《法国民法典》
• 2、以物权和债权为基轴的体系化 • 《德国民法典》
• *知情同意规则
• 临床医师在为病人作出诊断和治疗方案后, 必须向病人提供包括诊断结论、治疗决策、病情 预后及诊治费用等方面真实、充分的信息,尤其 是诊疗方案的性质、作用、依据、损伤、风险、 不可预测的意外及其他可供选择的诊疗方案及其 利弊等信息,使病人或家属经深思熟虑自主作出 选择,并以相应方式表达其接受或拒绝此种诊疗 方案的意愿 和承诺;在得到患方明确承诺后,才 可最终确定和实施由其确认的诊治方案。
• *习惯法适用的要件: 有习惯存在;人人确认其有法的效 力;属于法规所未规定的事项;无悖于公序良俗;国家明 示或模式承认。
• (五)判例法:最高法的批复、解答、和判例形成的判例 规则。如对“显失公平”解释而确认情势变更原则的最高 法法函;最高法的案例指导制度。 • (六)法理:日本称为条理,奥地利称为自然的法原理, 意大利称为法的一般原则,德国称为由法律精神所得之原 则。按照日本学者的说法,因法官不得以无法律规定为由 拒绝裁判,所以无法律规定又无习惯法的时候,只能依据 条理裁判。 • (七)学说:我国目前没有明确习惯法、判例法、法理与 学说的法源地位,但是《合同法》认可习惯对合同内容的 解释力,判例、法理和学说也对民事审判有着重要的影响。

• 二、中国民法的法源
• (一)法律:民事基本法,民事单行法
• (二)行政法规: 如《集成电路布图设计保护条例》、 《商业特许经营管理条例》
• (三)有权解释:如最高法、最高检的解释,有创立规则 的性质。 • (四)习惯法:最高法关于按照当地习惯处理赘婿继承岳 父母财产问题的批复;物权法颁布以前关于典权的规定。
• (二)编纂体例
• 1、罗马式,或法学阶梯式

罗马法学家盖尤斯所编的法学教科书《法学阶梯》的 体例,编为人法、物法、诉讼法;法国民法典采用,但排 除诉讼法 2、德国式,或潘德克顿式 潘德克顿是优士丁尼法典中《学说汇纂》的音译,19 世纪德国法学研究《学说汇纂》构成近代民法理论体系, 成为潘德克顿法学,据之则制定德国民法典,编为总则、 债权、物权、亲属、继承。各编又各设第一章为总则。
• 法学家:盖尤斯、帕比尼安、乌尔比安、保罗、 孟代斯梯安(又译为莫迪斯蒂努斯)
• 古罗马帝国的版图
• 四、近代民法与现代民法
• (一)近代民法之制定 • 1、近代著名的民法典:《法国民法典》、《奥地 利民法典》(有名《特蕾西娅民法典》)、《德国 民法典》、《日本民法典》。 • 2、近代中国制定民法典的目的,在于废除领事裁 判权。 • (二)近代民法模式
• 八、中国民法沿革
• 现代中国民法之始,乃1910年的大清民律 草案,这部民法典未及生效清王朝就被推翻,但 因为这一部民法典,大陆法系尤其是德国民法的 编纂体例和法律概念、原则、制度和理论被引入 中国。因为英美法是判例法,不适合用立法方式 进行继受,所以不采用英美法而采用大陆法系的 德国法,纯粹是由于技术上的原因,而不是大陆 法系更优于英美法系。
• (二)原则的功能
• 其一,作为对法律条文理解和解释的基准
• 其二,与普通法律条文同样的作用
• (三)原则的分类
• 其一,关系法律全体的原则,如普通法与特别法关系的原 则;
• 其二,作为制度根据在学问中所主张的原则,如私法自治 原则; • 其三,表明民法典内在基本价值的原则,如权利能力平等 原则;


建国以后,1956年的民法草案,是以苏俄民法典 为蓝本,表明中国此前继受德国民法,转而继受苏联民 法。但苏联民法仍是参考德国民法典而制定,因此这部 民法草案仍是和德国民法典想通。
改革开放以后,1982年完成民法草案第四稿,参 考了苏联民法典、和匈牙利民法典,但是后来被搁置。 1986年制定《民法通则》,堪称为中国的人权宣言。 90年代以后,政治禁区逐渐被打破,学者开始参考民国 时期的民法著作、台湾的民法著作、和西方发达国家的 民法理论和判例,从继受苏俄转向继受市场经济发达国 家。如:1999年合同法既采用了德国民法的概念体系和 台湾地区、日本的民法原则、制度、条文,又采用了 《国际商事合同通则》PICC、《联合国国际货物销售合 同公约》CISG、《欧洲合同法通则》和英美契约法。
• 其四,比较纯粹的法技术原则,如契约仅在当事人之间有 效(合同相对性原则)
• 二、民法基本原则的意义
• (一)民事立法的指导方针 • (二)一切民事主体均应遵循的行为准则 • (三)解释民事法律法规的依据 • (四)补充法律漏洞,发展学说判例的基础 • 思考题 • 常言道:买的没有卖的精,无商不奸。买卖能贯彻公平 原则吗?
民法总论
萍乡学院政法系 The Department of political science and Law Institute of Pingxiang 法律教研室 骆庆国
第一章 导论
• 一、民法的概念
• 第一节 民法概述
• (一)民法之语源
• 罗马法:Ius civile(市民法) • 古代中国:无民刑之分 • 民法之于中国,乃继受而来。 • (二)形式民法与实质民法
• 2、公法与私法的区分意义
• (1)认识意义:
• (2)实践意义: • (三)民法为行为规范兼裁判规范
• (四)民法为实体法
• 二、民法的功能
• 1、为现代市场经济活动提供行为规范
• 2、为人权提供基本保障 • 3、维护社会公平正义
• 4、促进民主政治
• 5、维护公序良俗,促进精神文明和物质文明
• 五、大陆法系民法与英美法系民法
• 法国民法和德国民法脱胎于罗马法,各国效仿法 国民法和德国民法,构成大陆法系; • 11世纪后英国巡回审判和陪审制度的建立,以盎 格鲁撒克逊民族的习惯和判例为审判根据,美国 法又渊源于英国法,形成英美法系; • 英美法系由判例法规则和制定法(契约、财产、 家庭、侵权行为等法,相当于大陆法系的民法) 构成。加拿大的《魁北克民法典》和美国的《路 易斯安那州民法典》有融合两大法系的特点。
第三节 民法的本质
• 一、民法的本质
• (一)民法是市民社会之法 • *市民社会:专指从中世纪封建社会政治支配下获得解放 的近代市民阶层。市民是平等自由的,具有独立人格和 财产。调整市民间关系的法被称作市民法, • (二)民法是私法 • 1、公法与私法的区分标准 • 传统观点:以权力服从关系为基础者为公法;以平等关 系为基础者为私法。 • 现代观点:公法调整的是主体至少有一方是国家或国家 授权机关参与的法律关系;私法调整的是非以公权主体 身份参与的法律关系。
• 三、罗马民法
• 罗马法已有2700多年的历史,最初是一个小型农 业公社的习惯法,后来发展成为一个拥有广大领 土和多种民族的商业社会的比较完备的法律。p2 • 问题:古罗马法为什么对后世影响如此深远? • 优士丁尼: • 法典编撰:《优帝法典》;《优帝新律》 法学著作:《学说汇编》
法学教材:《优帝法学阶梯》
• 2007年物权法采用法国民法的债权合意主义和德国民法 的登记生效主义相结合的折中主义,又继受了英美财产法 如建筑物区分所有权和特别动产集合抵押。2009年侵权 责任法整体模式近似于《欧洲民法典草案》的“一般条款 +特别列举”模式,采用过错责任原则和无过错责任的二 元规则,又采用了英美侵权法的惩罚性赔偿、医疗损害赔 偿的知情同意规则等。 因此,中国民法从单一继受转向 了多元继受,在维持大陆法系德国法概念体系的基础上, 广泛参考发达国家的立法经验和判例学说,兼采英美法的 制度,保持与国际公约和国际惯例的一致。
第二节 民法的法源 • 一、民法法源的含义
• 民法的法源,指的是民事法律规范的存在和 表现形式,也就是根据民法的效力来源而划分的 不同的表现形式。是作为私法的普通法的实质意 义民法的存在形式。 大陆法法系国家为补救成文法易于僵化和缺 乏弹性,日益重视发挥诚信原则等一般条款以及 判例的作用;同时英美法系国家为补救不成文法 内容复杂的缺点,则日益重视法律的条文化,如 美国法典重述和统一商法典。
• 三、民法的基本原理
• (一)私法自治的意义
• 所谓私法自治,亦称意思自治,指经济生活和家庭生活中 的一切民事权利和义务关系的设立、变更和消灭,均取决 于当事人自己的意思,原则上国家不作干预。 • 私法自治是贯串民事立法的主线。所有权自由、合同自由、 婚姻自由、遗嘱自由、营业自由。
• (二)私法自治的功能 • 观念、效率 • (三)私法自治原则的限制 • 私法自治原则,在现代市场经济条件下,其功能之发挥
• 其一,抽象的人格:即对于一切的人,不分国籍、 年龄、性别、职业,具有平等的权利能力。 • 其二,私的所有。即私的所有制。
• 其三,私法自治 • 其四,自己责任。即行为人只有在有故意、 过失时,始承担民事责任。 • (三)现代民法模式
• 其一,具体的人格
• 其二,私的所有的社会制约 • 其三,受规制的竞争 • 其四,社会责任
• (三)普通民法与特别民法
• 二、习惯民法与成文民法
• 先有习惯民法,后有成文民法。 • 习惯民法的历史无从考证,成文民法目前为止 是4000多年前的汉谟拉比法典。 • 问题:习惯是怎么形成的?
• 公元前536年3月(阴历)郑国执政子产将郑 国的法律条文铸在象征诸侯权位的金属鼎上, 向全社会公布,史称“铸刑书
• 四、中国民法之本位
• (一)权利本位在现行法上的体现P42
ห้องสมุดไป่ตู้
• (二)社会本位思想在现行法上的体现P43
• (三)中国制定民法典应坚持权利本位兼顾社会利益P43
第五节 民法基本原则
• 一、原则的意义 • (一)法律原则的主要含义
• 其一,非法律的一般规范,从这一种规范可以导出法律规 范; • 其二,作为法律规范的一般条款; • 其三,未有法律条文的法律原则。
• (一)义务本位
• 义务本位观点认为:自然人在社会中各有不同的身份, 不同的身份形成不同的等级。 权利本位观点认为:人来到世上是来做人的,自然人各 个体都享有做人的资格。现代社会的主流思想是权利本位主 义。
• (二)权利本位

• 三、社会本位
• 以维护社会公共利益为出发点的本位思想。表现: 契约自由的限制;所有权绝对原则之限制;无过错责任原 则之采用。
• •
• *潘德克顿式编制体例的特点
• 潘德克顿式编制体例的特点是“提取公因式”的方法, 在各种法律关系中抽象出共同规则,规定在个别规定之 前,成为总则。如债权总则、民法典总则。这种编制体 例注重法律规则的逻辑性和从一般到特殊、从抽象到具 体的体系化,有利于法制统一和裁判的公正。因此,未 经训练的人学习这种法典稍有困难,故被称为为法学家 制定的法典。 苏俄民法典属于德国式体例,有总则、所有权、债权、 继承,排除亲属;1956年我国民法草案则仿照苏俄民法 典。
相关文档
最新文档