心证自由层次性研究及其客观化制约

心证自由的层次性分析及其客观化制约

杨兵鲁珺瑛提要: 心证自由有两个层次，即狭义上的心证自由和广义上的心证自由。自由心证制度将会受到更多制约是大势所趋。其主要受心证主体客观条件、诉讼程序内在规律、证据法律规则、经验和逻辑规则、心证公开制度的制约。要使自由心证制度在我国走向理性化、规范化必须提高法官队伍的素质，改革审判委员会制度和错案追究制，推动我国现有诉讼模式尽快向当事人主义过渡，并切实保障心证过程公开化。

依学界的一般理解，所谓自由心证，是指对证据是否有证明力以及证明力的大小，法律不预先作出规定，而由法官根据内心确信去自由判断证据，从而认定案件事实。所谓“自由”，是指法官根据“良心”、“理性”判断证据，不受任何其他的限制和约束;而“心证”是指法官通过对证据的判断所形成的内心信念。

就审查判断证据的功能而言，自由心证的终极目标应该说是“心证”，但其核心内容或者说本质特征无疑集中体现于“自由”。本文将从有关心证自由的绝对性和相对性的论争入手，集中探讨心证自由的层次性及其受到的客观制约要素，以求教于方家。

一、心证自由的层次性

正是因为“自由”这一本质属性，自由心证制度才与历史上曾经出现过的神示证据制度和法定证据制度区分开来。也正是依据“自由”所包含内容的差异以及表现出来的不同特征，有学者将不同历史发展阶段的自由心证制度，分为了传统的自由心证和现代自由心证。[1]传统自由心证指的是处于初期发展阶段，即18世纪末到19世纪这段时间里的自由心证制度，其特点是“片面地强调法官的心证自由”，[2]法官的自由是一种绝对自由。而现代自由心证制度则是在批判传统的自由心证制度基础上产生的，其特点是“否定了法官单方面的自由……扩展了自由的外延，即强调'对等的自由'”，这种心证自由是具有相对性质的自由，包括两方面的内容：一方面，法官具有自由判断证据的职权和职责，其他人无权随意干涉;另

一方面，法官自由裁量证据的行为受到法律规则尤其是证据规则的制约，其行为必须符合基本的证据规则。

[3]有学者因此还认为，近代证据制度发展的历史，就是自由心证由绝对走向相对的历史，就是一部自由心证由自由走向不自由的历史。

笔者认为，上述对自由心证之“自由”的认识有些片面。实际上，自由心证制度从其产生开始就不是绝对的心证自由。只是早期的自由心证制度及相关配套的制度非常不成熟，导致了司法实践中对自由心证初衷的背离，并不能说明当时的自由心证制度赋予法官的是种绝对自由。

而对于现代的心证自由，大家已达成的共识是这种自由不是法官的主观擅断、随心所欲，而要受到比最初的自由心证多得多的各种客观因素的制约。笔者并不否认此点，在程序正义和证据规则日益受到重视的今天，自由心证比其产生和发展的初期受到的规制无疑要大得多。但这也只是一种总体上的判断，司法实践中心证自由受到制约的状况则要具体得多、复杂得多，法官在进行证据判断时其心证自由不一定都要受到证据规则的制约。在笔者看来，法官在实践中所拥有的心证自由可以从以下两个层次来把握，不同层次的自由，以及同一层次下不同情形的自由，它们所受的制约都是不一样的。

第一个层次是本义上的心证自由，或者说是狭义上的心证自由。依据前文对自由心证制度的理解，法官心证自由的一个基本前提，是法律对法官审查判断证据的行为不预先作出规定。法律不预先作出规定，可以有两种情形，在这两种不同的情形下，法官心证自由所受制约有所区别：一是立法者当初根本没有预计到相关情况会出现，致使法律完全没有作出规定，哪怕是原则上的规定也没有，即法律存在漏洞，法官只能运用自由裁量权进行自由心证。此时法官心证自由所依据的只能是法官的“良心”和“理性”，而不会受到法律规则的制约，因为此时法律根本没有作出任何规定来对法官进行制约。二是立法者当初虽然预计到了会有相关情况出现，但在法律上为法官制定明确的适用规则不可能或不合适，只能在法律条文中赋予法官以自由裁量权。例如，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《民事证据规定》)在第4至6条对某些特殊案件中举证责任的特殊分配规则作了明文规定，又在第7条规定：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原

则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”该条实际上就是法律赋予法官在举证责任的认定上以自由裁量权。因为民事经济生活纷繁复杂，在现有认识水平下，法律制定者不可能穷尽现实生活中举证责任分配的一切情况，而只能赋予法官以自由裁量权。在此状况下，法官所为心证之自由，除受其“理性”和“良心”制约外，还要受到第4至6条规定的举证责任分配规则和公平原则、诚实信用原则的制约，即不得作出与上述规则相抵触的心证。可见，此种心证自由的自由程度要较前一种小。

第二个层次是广义上的心证自由。一般认为，自由心证主要适用于证据证明力的审查判断上，因为法律一般不预先规定证据的证明力及其大小，而对“证据能力的认定属于一个法律上的问题”，[5]应由法律来加以具体规定，从而排斥法官的心证自由。笔者认为，这种认识存在着一定的片面性。实际上，尽管对于证据的证据能力以及部分证据的证明力(如《民事证据规定》中第70条、71条、72条之规定)，法律都规定有明确具体的证据规则，如果遇有法律规定的情形，法官必须严格依法办事。但在司法实际操作过程中，法官在证据规则的适用上，还是有一定的自由裁量权的，只不过这种裁量权的自由程度因为晕到具体证据规则的直接约束，已被压缩到很小的范围。这种心证自由存在的合理性在于：法律为法官所制定的证据规则的内容只是一种“应然”状态，而法官在司法实践中所面对的是处于“实然”状态下各式各样的案情。法官在将这种“实然”案情与“应然”的法律规定实行对接，将“死”的法律条文运用到“活”的案情过程中，不可避免会存在着一定的选择自由。这是由诉讼活动主体性决定的，“只要法律不能穷尽生活中的每一种情况，只要法律形式不能与现实生活完全相符，就存在自由裁量，也存在自由心证。”[6]以《民事证据规定》第70条为例，此条规定明确要求法官在对方当事人不能提出足以反驳的相反证据前提下，认定一方当事人的书证原件、物证原物及它们复印(制)件等的证明力，法官自然不得违反，心证自由也因此受到很大限制。但在具体案件中，法官仍然有权决定某些材料是否属于书证原件、物证原物或它们的复印(制)件，这方面的判断结果进而会影响到法官是否会适用上述法条之规定。

二、心证自由的客观化制约