危害行为及表现形式

危害行为及其表现形式
一、行为概述
“无行为则无犯罪也无刑罚”，因此，行为在现代刑法中居于基础性的地位。

在我国刑法中，“行为”一词具有多种含义，有时把它作为犯罪的同义语使用，如“刑法第十三条”规定的犯罪定义中使用的行为；有时把它看作纯粹的身体动静，如“刑法第十八条”规定的精神病人的行为；有时它仅指在人的意识和意志支配下的身体动静，如“刑法第十五条”规定的意外事件中的行为。

从社会所起的作用看，行为有危害行为和非危害行为之分。

二、危害行为的定义
危害行为是指行为人在自己的意识支配下实施的危害社会的身体举止或活动。

首先，危害行为是人的身体举止或活动，既包括举动，也包括静止；既包括积极活动，也包括消极活动。

人的身体举止不限于四肢的举动，还包括诸如以目示、语言教唆、默示等有意义的动作。

这是危害行为的客观要素。

其次，危害行为是人的意识支配的产物，人的意识和意志，是危害行为的主观内在特征。

刑法规定犯罪客观要件的行为，目的在于调整这类行为，避免社会遭受危害。

如果不是由人的意识和意志支配的身体举止，刑法是不可能起到调整作用的。

因为刑法要最终达到调整目的，只能通过调节行为主体的意识和意志，从而间接影响其实施的身体举止。

所以，缺乏人的意思的身体动静即使在客观上造成了损害后果，也不属于危害行为。

这是危害行为的主观要素。

最后，危害行为必然是危害社会的行为。

任何行为在被刑法规定为犯罪之前，立法者均以一定的价值标准先对行为进行价值评判，对社会无害的身体举止不会被作为犯罪客观方面的要件规定下来，规定为犯罪客观方面要件的身体举止本身必须具有危害社会的内涵。

也正因如此，才称之为危害行为。

危害行为具体表现形式多种多样，但概括起来无非两种基本形式，即作为和不作为。

三、危害行为的表现形式
危害行为的表现形式多种多样，概括起来可分为两种基本形式，即作为与不作为。

（一）作为
1.作为的概念：“不当为而为之”（违反禁止性规范）
作为是指行为人以积极的身体活动实施刑法所禁止的危害行为。

在刑法中大多数犯罪以作为的方式构成，如抢劫罪、诈骗罪、贪污罪、逃脱罪、强奸罪。

作为是危害行为的基本形式，它自然具有危害行为的三个基本特征，此外，还具有以下特殊性：
（1）作为的外在表现是人的身体的积极动作，称其为“有形性”。

如：将一名妇女按倒，强行实施奸淫行为。

思想不能构成行为犯罪，因为思想属于人的主观认识的范畴，一定的思想只有行诸于外才能对社会产生影响，从而使一定的社会关系受到危害。

（2）作为通常由人的一系列积极举动组成，而不是仅指个别的动作。

例如：扒窃行为，由靠近被害人，将手伸入被害人衣袋或提包，窃取钱物等动作组成。

（3）作为是违反刑法禁止规范的危害行为，称其为“违法性”。

刑法规范由禁止规范和命令规范组成，禁止性规范，即要求人们承担不作出一定行为的义务，其行为模式是禁止人们这样行为的模式，其法律后果是否定式的。

2.作为犯罪的表现形式
指行为人实施作为犯罪的表现方式。

作为犯罪虽然表现为一系列的身体动作，但由于人是一种具有理智的高级动物，因而行为人在实施作为犯罪时，并不限于利用本人的身体以实现一定的犯罪意图，而且还利用各种犯罪工具及手段，将本人的犯意付诸实施。

（1）利用自己的身体实施的行为(包括四肢、五官)
（2）利用物质性工具实施的行为
利用物质性工具实施作为犯罪，犯罪人还必须要有一定的身体动作，这些身体动作主要表现在对物质性工具的操纵上，即对一定工具的使用上。

如果纯粹利用工具实施犯罪，在一定条件下可以构成不作为犯罪。

（3）利用自然力实施的行为
必须要有利用行为，这种利用往往是通过一定的身体动作表现出来的，如决水，必须有挖毁堤坝的行动。

（4）利用动物实施的行为
（5）利用他人实施的行为
实际上是一个间接实行犯(间接正犯)的问题。

间接实行犯的性质：主观上明知被利用者无刑事责任能力而故意加以利用，希望通过被利用者实现犯罪结果。

（二）不作为
1.不作为的概念：“当为而不为”（违反命令性规范）
行为人负有实施某种行为的特定法律义务，能够履行而不履行的危害行为。

不作为违反的是刑法的命令性规范。

2.不作为犯罪的表现形式
通常表现为身体的静止，不为一定行为——不作为的行为性问题;但某些不作为犯罪中，行为人往往具有积极的身体活动，如偷税罪。

3.不作为犯罪的义务来源
构成不作为犯必须以行为人负有特定义务为前提。

根据来源的不同，特定义务可以分为以下几种情况：
（1）法律明文规定的义务；
（2）职务上或业务上要求的义务；
（3）法律行为引起的义务；
（4）先行行为引起的义务。

4.不作为犯罪的理论分类
（1）纯正不作为犯：
有的犯罪只能由不作为构成，这种犯罪称为纯正不作为犯。

如：遗弃罪。

（2）不纯正不作为犯：
还有的犯罪虽然通常情况下由作为形式实施，但也可以由不作为形式实施，这种情况下构成的犯罪称为不纯正不作为犯。

（三）中间行为
在刑法中还存在一种特有的行为方式，即所谓“持有”。

持有是指行为人所有或者占有某一刑法规定的特定物品的状态。

例如“刑法第128条”规定的非法持有枪支、弹药罪，“第348条”规定的非法持有毒品罪等。

关于持有是作为还是不作为，或者是独立于作为与不作为的第三种行为方式，在刑法理论上仍存在争论。

参考文献：
《行为的社会危害性反思》顾勇中国政法大学研究生院
《对刑法中“危害行为”的反思》刘霜河北大学
《危害行为的表现形式》 /art/412020.htm
《危害行为的概述》法易网
江西省鄱阳县人民法院网站
百度百科“危害行为”。