拐卖儿童罪

拐卖儿童罪的认定
廖腾琼
内容摘要：拐卖儿童是侵犯公民人身权利的行为，儿童作为未成年人，受到法律的特别保护。

本文从犯罪主观构成、犯罪形态、此罪与彼罪的区别以及刑事责任等方面作了简要的阐述。

关键词：拐卖儿童犯罪构成刑事责任
由于受几千年封建宗法思想的影响，妇女儿童在新中国成立前长期处于受歧视、受屈辱、受摧残的地位。

新中国成立后，虽然废除了半封建半殖民地社会的法统，逐步建立了完善的社会主义法制，但是，受封建宗法思想残余影响，妇女儿童的合法权益仍常常受到不法侵犯。

特别是近年来,将儿童作为商品进行买卖比较猖狂。

广西玉林“3.17拐卖儿童案”就是一个例证。

为了保护儿童免受非法侵犯，我国刑法以儿童为特定对象，对儿童作了专门的刑法保护。

刑法第240条规定了拐卖儿童罪。

拐卖儿童罪是指以出卖为目的，拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转儿童，以及以出卖为目的，偷盗婴幼儿的行为。

拐卖儿童罪是根据刑法240条拐卖妇女儿童罪分解出来的。

儿童，包括不满1周岁的婴儿、已满1周岁末满6周岁的幼儿和已满6周岁不满14周岁的儿童。

儿童不分男女性别。

拐卖儿童罪在客观方面表现为拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转儿童，或者偷盗婴幼儿的行为。

拐骗，是指以欺骗、利诱等非暴力手段将儿童拐走，以便出卖的行为。

绑架，是指以暴力、胁迫或者麻醉方法劫持、控制儿童的行为。

收买，是指以金钱或者其他财物买取、换取儿童的行为。

贩卖，是指将儿童当作商品出售给他人以获取非法利益的行为。

接送，是指行为人在拐卖儿童过程中的接收、运送的行为。

中转，是指为拐卖儿童的罪犯提供中途场所或机会。

偷盗婴幼儿，是指秘密窃取不满6周岁的儿童的行为。

行为人只要实施上述七种行为之一的，就构成本罪。

一、如何理解“以出卖为目的”
犯罪目的是行为人希望通过实施犯罪行为达到某种目的的心理态度。

犯罪目的是某些犯罪的构成要件。

这些犯罪可分为两种情况：（1）是法律明文规定某种目的为犯罪构成要件。

（2）是法律没有明文规定某种目的，但在理论解释上应当具有某种目的为犯罪构成要件，行为人不具有这种目的，犯罪就不能成立。

拐卖儿童罪的犯罪目的是刑法240条明文规定的。

以出卖为目的，应当是本罪的主观构成要件，也是
与其他罪相区别的显著标志。

以出卖为目的，行为尚未付诸实施或实施未能成功，构成犯罪的不同形态。

行为人对儿童实施的拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转以及偷盗的行为均是在出卖的主观心态支配下进行的行为。

至于行为人的行为是否取得利益，在所不问。

有的行为人出卖儿童，因为其取得的儿童或婴儿是弃婴或从他人手上无偿或低价得来，有的因为有病等而支出了费用，因此并没有赢得经济利益，还可能亏本。

但是人贩子是为了出卖人口牟利，至于得到多少，是亏是赢这是无法预见的，不影响本罪的成立。

二、成立本罪是否以违背被害人的意志为前提
我国刑法理论界与司法实务中对此有不同的看法。

一种观点认为，拐卖儿童罪侵犯的是他人的人身自由权利，行为人采取欺骗、利诱、胁迫的手段，将被害人当成特殊“商品”进行出卖，必须以违背被害人意志为前提，但是不能以被害人是否同意作为是否违背其意志的标准①。

另一种观点认为，公民人身权利是《宪法》赋予公民的基本权利，法律必须维护公民的人格尊严，禁止将人作为商品出卖，即使被害人基于某种原因，同意他人将自己出卖，也同样无法改变这种行为的犯罪性质。

其次，作为一种故意犯罪，法律也只要求行为人认识到自己行为的性质及其行为人必然明知自已的犯罪行为给被害人造成的心理反应。

因而，被害人同意被拐卖与否并不影响拐卖儿童罪的成立。

对那些被拐卖的儿童，由于其缺乏辨明是非的能力，既无行为能力也无责任能力，因而不存在是否同意的问题。

有的学者指出，刑法并未将违背被害人的意志规定为本罪的成立条件。

事实上，有的儿童因为受到家庭的遗弃或虐待而脱离家庭、愿意被他人拐卖的情况是存在的。

但这并不能否认拐卖行为的严重社会危害性，因为把人当作“商品”进行贩卖牟利，其本身就严重侵犯了他人的人身权利②。

本人赞成后一种观点。

将违背被害人意志作为拐卖儿童罪的要件，不仅没有立法根据，而且对实践是极不利的。

有的学者将拐卖行为解释为“拐骗”与“贩卖”的统一，拐骗是贩卖的前提，贩卖是拐骗的结果。

既然拐卖行为中含有拐骗，表明被害人是受了蒙蔽，而非自愿地被人出卖。

这种将拐卖仅仅理解为使被害人受蒙蔽的观点是片面的。

实际上，人贩子为了出卖人口牟利，手段多种多样。

从实践来看，有
①参见廖福田编著:《刑法分则的理论与司法实践》，法律出版社1993年版，第520-522页。

②张明楷:《刑法学》(下)，法律出版社1997年版，第717页。

的人因为家庭生活困难，或者在家庭中受歧视、虐待，不堪忍受精神与肉体的痛苦，而急于脱离家庭。

为达到这种目的，有的即使明知道他人是将其卖掉牟利，也心甘情愿，其至较积极主动加以配合。

在这种情况下，很难说他们被贩卖是违反他们本人的意志的。

然而，在当今重视人权、尊重人格的现代社会，并不能否定这种情况下的出卖行为不具有社会危害性。

主张违背被害人意志为拐卖儿童罪要件的观点认为，既然拐卖儿童罪属于侵犯人身权利罪，而如果自愿让别人将自己出卖，便谈不上侵犯其人身权利。

这种理由并不能服人。

比如，故意杀人、故意伤害是典型的侵犯人身权利罪，但我们决不能认为凡应被害人要求而杀害、伤害被害人的行为都不构成犯罪。

拐卖儿童罪的条文中没有明确规定以违背被害人意志为要件，同样也不能排除肯定这一要件的合理性。

拐卖儿童罪侵犯的直接客体就不一样，以人为“商品”出售，其行为的社会危害性人所共知，对国家和社会来说，危害都是极大的。

三、关于既遂与未遂
拐卖儿童罪既遂与未遂如何区分，在1991年全国人大常委会《关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定》颁布之后，刑法理论上就存在争议，刑法典修订后，这种争议仍如前。

有人认为，拐卖儿童罪为行为犯，只要行为人实施拐骗、收买、贩卖、接送、中转行为之一的，就构成既遂;无论被害儿童是否被出卖，行为人的目的是否实现，都不影响本罪既遂状态的成立③。

有的学者则认为，拐卖儿童罪的既遂与未遂的区分，应分两种情况来定:(1)对于单一的拐卖儿童犯罪，行为人仅将被害人拐骗到手，使其处于自已的控制之下，还不能认定为犯罪既遂，如果此时由于出现被害人死亡、逃跑或者行为人受到追究等犯罪分子意志以外的原因，使其未能将儿童卖出，应认定为犯罪未遂;如果行为人认识到了自己的罪错而主动放弃未竟的犯罪活动，则应认定为犯罪中止，只有其将被害人出卖后才是犯罪既遂。

(2)对于有明确组织分工的共同犯罪，情况则有所不同，只要行为人完成了其分工范围内的拐骗、收买、接送、中转儿童的行为，不论被害人最终是否被出卖，其行为都应为犯罪既遂。

如果行为人由于上述两种原因而未能完成其分工范围内的犯罪活动，则根据具体情况分别认定
③参见赵秉志主编:《中国特别刑法研究》，中国人民公安人学出版社1997年版，第688一689页。

为犯罪未遂或犯罪中止④。

有的学者则认为，根据新刑法的规定，拐卖儿童罪的客观方面表现有六种行为，实际上，一个完整典型的拐卖儿童犯罪行为由三个阶段组成:手段行为，即拐骗、绑架、收买;中间行为，即中转、接送;结果行为，即贩卖。

拐卖儿童罪的既遂与未遂应根据不同阶段行为的特点来认定，犯罪分子无论实施了哪个阶段的行为都构成犯罪，但实施不同阶段的行为，其既遂与未遂的标准却不同。

实施手段行为的，只要将被害人置于行为人自己的控制之下即达到既遂;实施中间行为的，应以行为人将被害人送到指定地点或交给指定人员即已脱手完成中转、接送为既遂;结果行为应以行为人将被害人贩卖出手，所有权转移给收买人为既遂成立。

否则应认定为未遂⑤。

笔者认为，上述三种观点均是值得商榷的。

上述第一种观点，实际上否定了拐卖儿童未完成形态的存在。

依此观点，行为人只要实施拐卖儿童罪法定的几种客观行为之一，而不论行为达到何种程度，都应认定为既遂，这等于说不论是单独犯罪，还是有分工的共同犯罪，行为人只要着手实行拐骗、绑架或偷盗婴幼儿、收买、中转、接送、贩卖行为的，即构成既遂;即便是共同犯罪中行为人仅负责贩卖，亦不论卖出与否都是既遂。

上述第二种观点将拐卖儿童罪的既遂与未遂的认定问题区分为单独犯罪和有明确组织分工的共同犯罪两种情况来论述，这种分析问题的角度，有利于深人、细致地把握拐卖儿童罪既遂和末遂的认定。

这种观点对单独犯罪情况下的拐卖儿童罪的既遂与未遂如何划分的论述也是正确的。

论者认为在共同犯罪中，行为人只要完成或实行终了自己分工的行为就构成既遂，这一见解并不可取。

它忽视了这种共同犯罪的目的就在于数个共犯相互配合把儿童出卖这一特征。

上述第三种观点区别不同阶段采用不同标准来划分拐卖儿童罪的既遂与未遂，但是，其认为一个完整典型的拐卖儿童犯罪行为必须由三个阶段组成这一点就不符合实践。

在这一前提下，论者主张不同阶段的行为，只要其阶段性目的实现了就是既遂，不区分是单独犯罪还是共同犯罪。

这实际上割裂了各个阶段行为的有机联系。

依此观点，必然推出:在单独犯罪中，
④参见柯良栋、尉默楠主编:《<关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定>释义》，群众出版社1992年版，第80页。

⑤参见高西江主编:《中华人民共和国刑法的修订与适用》，中国方正出版社1997年版，第553页。

如果行为人在手段行为阶段已达到阶段性目的，便可不问结果行为是否实现阶段性目的。

比如行为人绑架，一经绑架行为实行终了，既遂即告成立，这与上述第一种观点的论点没有什么不同。

在有分工的共同犯罪中，如果数行为人，有的拐骗或绑架，有的收买，有的中转、接送，有的贩卖或出卖，则可能出现因为各共犯实行自己分工范围内行为达到阶段性目的与否的不同状况，而一个共同犯罪中有的行为人构成既遂，有的行为人构成未遂的结果。

比如甲负责拐骗，乙负责中转，丙负责卖出，当甲拐骗得手、乙已交到丙的手中，而丙未来得及将妇女出卖即被公安人员抓获时，则甲、乙的行为是既遂，而丙的行为是未遂,这显然是荒谬的。

无论是拐卖儿童的单独犯罪还是共同犯罪，也无论犯罪由哪几个法定的实行行为组成，拐卖儿童罪的既遂与未遂的区分标准都是统一的，只能是以儿童是否被出卖给他人为标准。

刑法规定拐卖儿童罪的客观行为有拐卖、绑架、收买、贩卖、中转、接送几种，无疑行为人实施其中一种行为的都构成犯罪，但不论在具体案件中有几种行为，如上文关于本罪的主观特征之论述所指出，这几种行为都是在“将儿童出卖”的目的支配下所为的，区分拐卖儿童罪的既遂与未遂，不能割裂这些行为的内在联系。

四、罪数
由于行为人实施一个行为或数个行为，而行为触犯了其他罪名，是构成一罪还是多罪，是否实行数罪并罚的问题。

行为人实施拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转以及偷盗行为中的一种，构成本罪，同时实施两种或两种以上行为的，亦构成一罪，而不实行数罪并罚。

（一）竞合犯
竞合犯有想像竞合犯和法条竞合犯。

想象竞合犯是指行为人的某一危害社会行为同时触犯数个罪名的犯罪形态。

如行为人实施拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转以及偷盗行为中的一种，同时行为又与其他犯罪行为相符，似是触犯其他罪名。

但是，本质是一罪，是想象的数罪，而非实质的数罪处断的一罪，是一种犯罪形态。

行为人所触犯的罪名不同种的。

法条竞合犯是一种立法形态，是数法条对同一行为都加以规定，且数法条之间存在逻辑上的从属、交叉关系。

拐卖儿童罪与拐卖妇女、偷盗婴幼儿、收买被拐卖的儿童、拐骗、绑架等罪行为有相同之处。

（二）牵连犯
牵连犯是指行为人直接追求一个犯罪目的，而此犯罪的方法或结果行为又必然构成其他犯罪的犯罪形态。

行为人实施的数个行为分别为目的行为、原因行为或手段行为，行为人追求的是目的行为。

本罪行为人的不同行为可以牵连到其他犯罪，如拐骗、绑架、收买、偷盗行为，这此行为可分别构成其他不同的犯罪。

五、共犯
拐卖儿童罪简单的共同犯罪与有具体明确分工的共同犯罪具体体现不同:
（一）简单的共同犯罪可能存在三种形式，即拐骗-出卖，绑架-出卖，以及收买-出卖。

如果行为人最终将儿童卖出，构成既遂，否则，由于行为人意志以外的原因未卖出的，为未遂。

（二）有具体明确分工的共同犯罪，有的共犯实行拐骗或绑架，有的收买，有的中间转手贩卖，有的负责中转、运送，有的将儿童卖出。

这些行为的组合在不同案件中可以有不同的表现，排列组合的形式多样。

比如有些案件可能存在多个贩卖、中转、接送的环节(如甲在贩卖后由乙中转，丙续贩卖)，有的案件中同一行为人实施多种行为，比如既拐骗，后又负责中转。

但不论表现形式如何，共同犯罪是否既遂，都应以各共犯主观上具有的将儿童卖往某地的目的是否实现为标准。

需要指出，如果拐卖儿童的各行为人已共同实现了出卖儿童的目的，即已将儿童卖到某地某人手里，其中某个共犯又继而将儿童转手贩卖但未卖出的，那么，先前各共犯实施的犯罪达到了既遂状态，某个共犯尔后又实施的行为是另一拐卖儿童的行为，这后一行为的未遂对前面其参与的共同犯罪并无影响。

比如，甲、乙、丙三人商定相互配合将某人卖给丁，出卖给丁后，丙又私下退还丁的部分“买款”，将该人卖往别处，以图更大价钱，在出卖过程中即被抓获。

在此，甲、乙、丙将某人卖给丁的行为完成时，已构成拐卖的共同犯罪既遂。

尔后丙将该人“赎回”又转手未逞的行为，系另一拐卖(未遂)行为。

六、拐卖儿童罪的认定应当区分的界限
（一）罪与非罪的界限。

拐卖已满14周岁以上的男性，不构成本罪，视具体情况可以非法拘禁罪论处。

（二）拐卖儿童罪与拐卖妇女罪的区别。

两罪的主要区别是犯罪对象不同，拐卖儿童罪的对象是不满14周岁的儿童，性别上不论男女。

拐卖妇女罪的对象是已满14周岁的女
性。

（三）拐卖儿童罪与偷盗婴幼儿罪的区别。

拐卖儿童罪与偷盗婴幼儿罪的“偷盗婴幼儿”的行为相同，但是，两罪的主观目的和对象不同，拐卖儿童罪的主观目的是出卖，偷盗婴幼儿罪不要求主观上有明确的出卖目的。

（四）拐卖儿童罪与收买被拐卖的儿童罪。

收卖被拐卖的儿童罪与拐卖儿童罪的主要区别是主观目的不同，拐卖儿童罪的主观目的是出卖，收卖被拐卖的儿童仅仅是收卖行为，没有出卖目的的心理态度。

（五）拐卖儿童罪与拐骗儿童罪。

两罪的主观目的不同，拐骗儿童罪没有以出卖为目的，犯罪目的不作为犯罪的构成要件,只要实施拐骗行为就构成拐骗儿童罪。

（六）拐卖儿童罪与绑架罪的区别。

刑法第239条第1款规定了绑架罪，拐卖儿童罪与绑架罪中的“绑架”行为相比，拐卖儿童罪中的绑架的手段相对要窄，仅限于暴力、胁迫和麻醉三种方法。

绑架罪的绑架还可以是控制他人和勒索他人。

两者的主观目的不同：拐卖儿童罪的主观要件是以出卖为目的，绑架罪的主观目的是勒索财物。

七、拐卖儿童罪的刑罚
根据刑法240条的规定，拐卖儿童的刑罚有生命刑、财产刑，而且处罚较重，有无期徒刑、死刑。

有期徒刑为五年以上。

正确裁量犯罪的刑罚，必须根据具体案件的情节合理准确地适用相应的刑种和适当的刑度。

（一）关于本罪的数额。

由于本罪并没有规定以犯罪所得数额作为定罪或处罚的依据，本罪不是数额犯。

没有取得经济利益，或者说数额巨大、特别巨大对构成本罪没有实质的意义，只能在量刑上酌情考虑。

犯罪行为人是否取得预期的经济利益，不影响本罪的定罪处罚，不能以行为人未取得经济利益或者所得经济利益小而在定罪量刑上有区别。

有的行为人出卖儿童，因为其取得的儿童或婴儿是弃婴或从他人手上无偿或低价得来，并没有赢得多少经济利益，相反，有的因为喂养或看病等支出较大，自己还亏了本。

这些不影响定罪量刑。

（二）关于罚金刑的适用。

罚金刑是指由人民法院判决犯罪分子向国家缴纳的一定数额金
钱的一种刑罚方法，属于附加刑的一种。

具有剥夺犯罪成本的功能，可以使罪犯在一定时间内丧失从事经济犯罪的能力。

罚金刑是一种有效的刑罚措施，具有惩罚犯罪的作用，不同于古代的“以钱赎刑”。

罚金刑是一种附加刑，既可以单独适用，又可以附加适用。

从《刑法》第240条规定来看，是“并处”，但是没有明确规定幅度或数额。

可分为二档，从最低的五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金到十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

至于罚金的多少，十年以上有期徒刑或者无期徒刑，是并处罚金还是没收财产只能根据具体案件情况，根据行为人实际情况由法官自由确定。

（三）死刑的适用。

《刑法》第240条规定情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。

从刑法条文规定来看，死刑虽然不是唯一刑罚，有五年以上十年以下有期徒刑，十年以上有期徒刑或者无期徒刑，但情节特别严重的只有死刑，没有其他选择。

目前世界各国纷纷废除死刑，相对世界各国来说，我国的刑罚相对还是较严厉的。

根据我国实际情况，特别是有些犯罪的猖獗及其对社会造成的严重危害，本罪的法定最高刑延续规定了死刑。

但是在刑事司法中，对死刑的适用还是应从严掌握。

由于对情节特别严重的认定没有明确，也就不能简单地适用死刑。

情节特别严重适用死刑应从行为人主观恶性、犯罪后果、认罪态度等方面综合考虑，对确属应当判处死刑的，如果不是必须立即执行的，则适用缓期二年执行。