关于军事审判权若干理论问题的探讨

关于军事审判权若干理论问题的探讨
科学规范、不断完善并正确行使国家的军事审判权，对于维护国防和军事利益、加强军队全面建设、提高部队战斗力，都具有十分重要的意义。

本文就有关的几个问题抛砖引玉，以期引起思考和讨论，在改革、完善国家审判制度的同时，适应贯彻落实依法治军方针的需要，推动我国军事司法理论研究，促进国防和军队法制建设的发展进步。

一、关于军事审判权的概念。

研究军事审判权的问题，首先需要对军事审判下一个比较准确、科学、经得起推敲的概念，但目前尚未见到公认、权威的概括。

依笔者之见，可作如下表述以供商榷：军事审判权，是指设置在军队的审判机关，依法对国防和军事领域的案件进行审理和判决的权力。

在这个概念的内涵中，有三个需要说明的要点：一是军事审判权仅指设置在军队的审判机关行使的权力。

在现代法制国家，其最高审判机关一般都具有审判本国法域内一切案件，包括国防和军事领域内案件的权力。

如美国的联邦最高法院、意大利的最高法院、我国的最高人民法院等等；其他一些普通（平民）法院也有审判部分军内案件的权力，如目前我国双方当事人均系军队单位或者人员的民事、行政、海事等案件，仍主要由地方各级人民法院负责审判。

但这些审判军内案件的权力都不是原始意义上的军事审判权，而只是国家审判权依照法律对军事审判权的监督或向国防和军事领域的延伸。

这种监督和延伸与纯粹意义上军事审判权的最大差别，就在于两者同军队管理和军事行动的密切程度不同。

如国家最高审判机关审理国防和军事领域的案件时，一般不直接受理起诉，不直接进行调查，也不作涉及军纪和军人荣誉的裁决，因而不直接介入军队管理和军事行动；其他普通（平民）法院审判国防和军事领域的案件，一般只调整国防和军事领域中较为次要的法律关系，也不以战斗单位和前线军人为诉讼对象，不直接涉及军队管理和军事行动。

二是军事审判权是完全依法行使的权力。

在凭依军事审判权处理具体案件时，必须严格依照现行有效的实体法和诉讼程序法来进行，其中尤为重要的是后者。

因为受军队管理和军事行动的特殊性所决定，在特定情况下，对一些军内案件无法完全按照法定诉讼程序进行处理。

如根据各国军事法规的通例，指挥官对部属在战斗中的临阵脱逃、投敌叛变、拒不执行命令等犯罪行为，有权采取紧急措施予以制止，包括剥夺行为人的荣誉、军职、人身自由甚至生命。

这种临时随机处理军内案件的权力，虽然亦属按“”军法从事“”，但由于不是依照法定的诉讼程序进行的，因而只是一种军事行政
权力，不能等同于行使军事审判权。

三是军事审判权是指审判国防和军事领域内各种案件的权力。

这种权力不仅在审判案件的类别和性质上没有固定界限，受法律传统和形势发展所决定，范围各异并不断调整；而且往往不受案件当事人是否具有军籍，或者是否系本国公民所限制。

例如根据法国、意大利等国法律的规定，对侵害国防和军事利益方面的犯罪案件，即使被告人系没有军职或军事义务的普通公民，也由军事法院管辖，其他一些国家也有类似的情况；第二次世界大战结束后，苏、美、英、法、中等国组成军事法庭，先后在纽伦堡和东京对德、日战争罪犯进行了审判，另外苏联在伯力，我国在沈阳和太原也先后对日本战争罪犯进行了审判，欧洲各国审判漏纳粹党徒的工作至今仍在继续之中；1973年联合国《关于侦察、逮捕、引渡和惩治战争罪、危害人类罪的国际合作宣言》第5条规定：“”有证据证明犯战争罪和危害人类罪的人应在犯罪地国家受审，如经判定有罪，由犯罪地国家加以惩治。

“”这些都是各国依法对非军职人员或外国公民行使军事审判权的例证和依据。

二、关于军事审判权的特征。

在现代法制社会，军事审判权作为国家审判权的重要组成部分，受其性质和内容所决定，除具备国家审判权所共有的法定性、独立性、专门性、被动性、具体性、权威性等特征外，同时还具有自己鲜明的特征：
（一）特定的目的性。

行使军事审判权，是以维护国防和军事利益，保障部队管理的正常秩序和军事行动的顺利进行为直接目的的。

以我国为例，行使国家审判权，主要是为了“”惩办一切犯罪分子，解决民事纠纷，以保卫无产阶级专政制度，维护社会主义法制和社会秩序，保护社会主义的全民所有的财产，劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的合法财产，保护公民的人身权利、民主权利和其他权利，保障国家的社会主义革命和社会主义建设事业的顺利进行“”。

同时，“”教育公民忠于社会主义祖国，自觉遵守宪法和法律“”。

而行使军事审判权主要是为了通过审判军内案件和其他经国家授权的案件，教育军人忠于祖国、严守职责，遵守国家宪法和法律，自觉同违法犯罪行为作斗争；维护军队的高度集中统一和内部纯洁，巩固国防，提高部队战斗力；维护国家军事利益，保护军人和其他公民的合法权益，保障国防、军队建设和国家社会主义建设事业的顺利进行。

由此不难看出，国家审判权与军事审判权，两者是种概念与属概念的关系；行使国家审判权是为了维护国家的整体利益，而行使军事审判权则主要是为了维护国家认为特殊重要的那部分利益，即国防和军事利益。

军事审判权的这种特定目的性，决定了它是处理国防和军事领域中各种法律关系的必备手段，是进行国防建设、军队建设和军事活动须臾不可或缺的重要保障和坚实后盾。

（二）明显的独立性。

一方面，现代世界各国，为了充分体现军事审判权的
相对独立性，一般都设立名头冠以“”军事“”的专门法院（或法庭）负责行使这项国家审判权力。

根据军队的特殊组织形式和军事活动的特定环境，这些军事法院（庭）在机构体制编制和法官身份及任免程序等方面与普通（平民）法院存在很大差别。

如美国、英国、澳大利亚等国的初级军事法庭都由普通军官组成，一般并无军事法官参与审判活动。

我国法律规定普通人民法院的法官由各级人大常委会任免，但各级军事法院法官除解放军军事法院院长外，均由军队各级政治机关按照军官任免权限任免。

另一方面，行使军事审判权时所依据的实体法律及具体诉讼程序也与普通（平民）法院有一定的区别，如美国的《统一军事司法法典》、法国的《军事司法法典》、意大利的《军事刑法典》、加拿大的《军纪法》等，都是集实体法与程序法为一体，明确规定了军事法庭的组成及管辖权、非司法性惩罚（保安处分等）、庭前程序和审判程序、刑罚及惩罚规章等，从而适应了军事司法的实际需要，使军事审判权的独立性更为明显。

我军目前虽无单独的军事司法法典，但在具体实施国家有关法律时，常常需要根据宪法或有权机关的授权，结合军事审判实际，由中央军委、总部及最高军事审判机关制定相应的规范性文件。

这样做，既维护了国家法制的统一性，又适应了军事司法的特殊性，较好地适应了我国国防和军队法制建设的客观需要。

（三）一定的局限性。

军事审判权的局限性主要表现在三个方面：一是所及对象的局限性。

虽然军事审判权在特定条件（如战时或紧急状态）下，可以及于任何与国防和军事利益发生法律关系的法人或者自然人，但在通常情况下，它的施用对象主要是军队内部的单位或者人员，即以属人管辖为其基本的司法原则。

同时，受国防和军队建设特点的决定，为了充分适应绝大多数诉讼当事人受到严格军队组织纪律约束的情况，在具体施用军事审判权的过程中，通常主要的诉讼程序，如刑事案件的侦查、起诉、审判和执行等，都是在军队内部完成的。

二是调整法律关系的局限性。

从世界各国军事司法的发展实践看，在历史上，各国的军事审判权主要施用于调整军内的刑事法律关系。

但受所属法系和具体国情所决定，一些国家也运用军事审判权调整军内的行政、经济及民事法律关系。

特别是近年来，和平和发展成为当今世界的两大主流，适应市场经济和法制社会的客观需要，各国普遍更注意运用法律手段治国安邦，相应地不断增强了军事审判权在调整军内各种法律关系中的作用，并已成为一种引人注目的趋势。

三是施用时间的局限性。

根据现代国际法律实践，一国军事审判权的某些内容，应当受到案件发生时间的限制。

例如：只有在交战时期、紧急状态或者公认的特殊条件下，才能对外国公民或非军职人员施用军事审判权，而且应当在事前得到有关国际公约或双边协议的认可。

这方面值得注意的是，近年来在东、西方冷战结束后，西方某些国家受大国沙文主义和国际强权政治的影响，有任意扩大本国或其所在国际
军事组织的军事审判权，按照自身利益和价值标准对别国公民施用或要求施用军事审判权的倾向。

（四）必要的制约性。

虽然世界各国的法律传统和法律风格有很大不同，但在现代法制国家里，军事审判权受国家审判权的制约和监督这一点是共同的。

仅以美国和中国为例：1994年5月，为了“”更好地实现美国宪法所确立的由平民控制军队的基本原则“”，“”体现美国联邦上诉法院的权威“”，以保障国家审判权对军事审判权的监督，美国国会通过法律，任命3名（后又增至5名）由参议院提名、总统任命、任期15年的平民法官组成了联邦军事上诉法院，作为美国联邦上诉法院的组成部分，通过审判军事审判机关判决的所有上诉案件，以期“”作为唯一不受国会武装力量委员会监管的军事法院和建立在军事司法结构中最高等级的、重要的、有效的和公正的机构，确保每个军职人员得到完全公平和不带偏见的对待“”。

根据《中华人民共和国人民法院组织法》第30条的规定，最高人民法院作为国家最高审判机关，负责监督地方各级人民法院和专门人民法院（主要指军事法院）的审判工作。

从这些规定中不难看出，国家审判权对军事审判权的监督，主要是由国家最高审判机关，通过依法审判军事法院（庭）判决或裁定的上诉、抗诉及申诉案件来实现的。

在司法实践中，各国都力求正确处理国家审判权对军事审判权的必要制约性，与军事审判权的相对独立性之间的关系，保障军事审判权在国家审判权的指导和监督之下，充分发挥其应有的功效。

三、关于军事审判权的渊源。

一些学者认为，根据国家学说和宪政理论，国家审判权是军事审判权当然和唯一的渊源。

笔者认为，这种认识只反映了军事审判权渊源的现实和局部情况，没有充分考虑到军事审判权的历史沿革和各国政治体制的具体特点，因而有失偏颇。

应当说，国家审判权是军事审判权的重要渊源，但不能说是唯一的渊源。

首先，回溯历史证明，军事审判权不仅仅渊源于国家审判权，而且更直接地渊源于军事统率权。

“”刑起于兵“”，军离不开法，这充分反映了战争与刑罚、军事与法律在发展源头上存在着不可分割的内在。

军队作为执行政治任务的武装集团，必须做到整齐划一、令行禁止。

从这个意义上讲，军事审判权是实现军事统率权的必备条件和重要保障。

这就决定了军事统率权必需、而且当然地蕴含着包括军事审判权在内的惩戒权。

在冷兵器时代，军事审判权一般都由军队的统率者直接行使。

随着军事法制建设的发展、武器装备的进步、军队组织编成的复杂化及协同指挥职责的加重，军队统率者开始任命专门人员代其行使军事审判权。

虽然到了现代法制社会，各国军事审判权与国家审判权的关系日益密切，但军事审判权在很多国家和许多情况下，还十分明显地反映着与军事统率权密不可分
的。

如美国、英国、加拿大、澳大利亚等国家的军事司法程序法都规定，相当一级（如美军的独立连、分遣队以上单位）的军事指挥官具有相应的开庭权，即决定是否将有过错的部属交付军事审判；在案件审理时，该指挥官可亲自担任法庭的主持人，或者由其指定其他军官组成合议庭；对认定有罪的被告人判处包括拘留、禁闭、劳役、罚金、除名、开除军藉等刑罚。

其次，受军队与国家关系的决定，各国的军事审判权有些是由国家事前依法赋予的，有些则是由国家事后依法确认的。

就渊源关系而言，由于“”枪杆子里面出政权“”，一国的军事审判权常常早于国家审判权而独立存在。

如我军军事审判权就经历了这样一个深刻变革和曲折发展的过程。

建军之初，在武装起义、武装暴动中创立的各种军事审判机构，都随着起义或暴动的失败而消失。

1931年9月的鄂豫皖区苏维埃政府革命军事法庭，是我军设立较早的军事审判机构。

此后建立了军事裁判所和抗日战争、解放战争及建国初期的军法处。

我军这些军事审判组织的审判权力，不仅具有很大的独立性，而且受战争时期的特点决定，常常取代了国家审判权。

如1932年2月1日颁布的《中华苏维埃共和国军事裁判所暂行组织条例》第2条规定：“”在作战地带居民的违法行为，无论其犯军事刑法或其他法律，都由军事裁判所审理之，敌军的侦探、内奸等如在作战地带，也由军事裁判所审理之。

“”直至1954年9月，我军的军事审判权才由第一部《中华人民共和国宪法》和《中华人民共和国人民法院组织法》确定为国家审判权力的组成部分，并明确了其相对独立的法律地位。

美国也有类似的情况。

1775年7月，在独立战争进行期间，第二次美洲大陆会议选举来自马萨诸塞州的25岁哈佛大学毕业生，威廉姆。

图德上校作为首名军事法官，美军即开始独立行使其军事审判权。

直到美利坚合众国建立14年后，才由1789年9月国会通过的《联邦司法条例》，将其作为国家审判权的一部份，用法律的形式予以正式确认。

第三，就军队的指挥和领导体制而言，世界各国也不相同。

在我国，坚持党对军队的绝对领导，是由我军性质和宗旨决定的根本建军原则。

为了在实践中切实保证“”党指挥枪“”，1997年3月颁布的《中华人民共和国国防法》第13条明确规定：中央军事委员会领导全国武装力量，并具有“”依照法律、军事法规的规定，任免、培训、考核和奖惩武装力量成员“”的权力。

这就用国家法律的形式，明确阐述了军事统率权与包括军事审判权在内的惩戒权力的关系。

1995年6月，中共中央颁发的《中国人民解放军政治工作条例》，把军事审判作为军队政治工作的组成部分之一，并明确规定：总政治部负责“”指导全军的军事审判工作。

“”由于总政治部是中央军事委员会的政治工作机关，在中共中央和中央军委的领导下，负责领导全军的政治工作，因此，上述规定十分明确地表明，军事审判权与军事统率权是密切相联、不可分割的。

综上，正确认识军事审判权的渊源，全面理解军事审判权与国家审判权、军事统率权的关系，有助于在推进军事审判权改革和完善的过程中，克服实践中存在的两种偏向：一是片面强调军事审判权的特殊性，而忽视国家司法权的统一性，使得军事审判权游离于国家审判权之外；二是过份强调国家司法权的统一性，而忽视军事审判权的特殊性，从而削弱军事审判权在国防和军事领域中的特殊功效。

四、关于军事审判权的范畴。

在现代法制国家，一般都以国家基本法或法律的形式，明确规范军事审判权所包含的具体内容。

如《意大利军事刑法典》设立专章，对军事审判权（亦称军事司法管辖权）的统一性、所含内容、诉讼牵连、战时行使的限度及向普通司法机关移交等问题，都作了明确而具体的规定。

军事审判权的范畴，决定于国家对审判利益和审判资源的宏观调配。

从目前情况看，虽然各国军事审判权的主要内容是处理军人犯罪案件，但在其他一些方面却存在着很大差异。

主要反映在四个方面：
（一）关于非军职人员违犯军事法案件的审判权。

这类案件主要包括两种情况：一是指非军职人员在特定条件下，触犯主体主要为军职人员的罪名而构成犯罪的案件。

如《1955年英国陆军法》规定：为常备军任何编制单位或成员服务的地方雇员或随军的非军职人员，同其他受军法约束的人员一样，其军事犯罪的惩戒、审理和惩罚由军事法庭负责。

根据我国刑事法律的规定，预备役人员和其他人员在执行军事任务时，适用军人违反职责罪。

二是指非军职人员违反国家保护国防和军事利益的法律规定，因而构成犯罪的案件。

随着国际局势的新发展和现代技术日益成为军事斗争的主导因素，各国普遍重视加强国防立法，努力为国防和军队建设创造良好的法律环境，为此，在刑事法典中，一般都设有专章规定对侵犯国防规范对危害国防和军事利益犯罪行为的惩处。

例如1997年3月修订的《中华人民共和国刑法》增设了危害国防利益专章，规定了阻碍军人执行职务等21个罪名。

对这类犯罪案件的审判权，有些国家将其归入国家普通审判权的范畴，规定由普通（平民）法院负责行使；有些国家则将其归属于军事审判权，规定由军事法院负责行使。

如《加拿大国防法》第60条第6项第2款明确规定：“”有军事犯罪行为或者被指控有军事犯罪行为而被地方或者军队羁押的人员“”，按《军纪法》进行起诉、处理和审判。

一些国家的司法实践证明，由军事法院负责审判这类案件，更有利于及时查明犯罪事实并收集证据，准确、全面地体现立法原意，充分保护国防和军事利益。

（二）关于军内民事案件的审判权。

第二次世界大战以后，特别是近年来，各国从加强国防和军队建设的目的出发，为适应本国民主法制建设和商品经济发
展的需要，及时解决国防和军事领域的法律纠纷，对依法解决军内民事纠纷案件，保护军人及其家属的民事权益越来越重视，并通过修订有关法律给予体现。

例如：1990年修正施行的《美国统一军事司法法典》第21条规定：军法管辖区违反各州所制定的有效民事法和刑事法的案件，受军事法庭管辖。

该法第1条第1项还规定：军官接到关于军人故意损害财产，或者财产被军人非法取得的申诉，应依据有关条令召集专门委员会调查，调查事实决定赔偿金额，经核准后从加害人的薪金中支付。

1987年修订的《英国陆军法》，对军人损害赔偿、停发或扣除薪俸、家属子女抚养等民事权益都作出了明确规定。

1991年1月修订的《加拿大国防法》专门规定了“”民事责任的限制“”一节，对军职人员的民事责任豁免问题作了比较详尽的规定。

近年来，随着国家社会主义市场经济的发展和国家法制建设的加强，我军内部的民事活动大量增多，致使民事权益纠纷不断出现，如婚姻家庭纠纷、债权债务纠纷、房地产纠纷、知识产权纠纷、损害赔偿纠纷等，已成为困扰部队建设最常见的法律难题。

解决这类纠纷，传统做法是由当事人的所在单位，通过思想工作或行政手段处理，但由于不能从根本上解决问题而收效甚微。

因此，许多当事人向军事法院提起诉讼，请求依法审理。

目前，除总装20、21基地两个军事法院外，其余军事法院均没有民事案件的审判权，对当事人的诉求只能告其向有管辖权的地方法院起诉。

实践中，由于种种原因，地方法院对军内的民事纠纷，有的不受理，如宣告军人失踪或死亡等；有的虽然受理，但长期不能结案；有的虽作了判决，却无法执行。

这种状况，不仅不利于及时保障当事人的合法权益，而且损害军队形象，影响部队内部的团结和稳定，甚至可能因久拖不决而使矛盾激化。

因此，许多部队的领导和官兵都希望军事法院能直接处理这类纠纷案件。

（三）关于军内行政案件的审判权。

军内行政案件主要是指公民、法人或其他社会组织以军事行政机关为被告，依照行政诉讼法的有关规定，向有权的审判机关提起诉讼的案件。

在现代社会，军事行政机关作为国家机关中相对独立的组成部分，有权行使国家依法赋予的部分行政权力。

例如，兵役管理机关关于某公民是否应当服现役或预备役的决定，军队医政部门关于所属医院医疗事故鉴定的结论，军事警备机关关于军内交通事故的处理意见，军工主管部门关于劳动争议问题的裁决，军事行政机关关于给予军职人员保安处分、劳动教养或开除军籍处分的决定等等。

军事行政机关的这些具体行政行为，既不同于代表国家处理军事事务的国防行为，也不同于根据军事法规对违纪官兵的行政处罚行为，它在所依据的法律、处理的程序、涉及的后果等方面，与国家其他行政机关的具体行政行为并没有本质的差异，如果失当或者违法，必然直接影响到行政行为相对人的合法权益，并产生相应的法律后果。

因此，作为行政权力的对应物，军事行政机关。