第九讲 法律程序(上、下)

第九讲法律程序（上）
本讲主要内容：
一、法律程序的含义
二、法律程序的特点
三、法律程序的分类
四、法律程序的构成要素
五、法律程序内在价值
六、法律程序对法律行为的调整方式
七、法律程序对于法律适用的作用
介绍佘祥林案、赵作海案
案件启示
（1）目前侦查程序，可谓是秘密操作，不透明、不公开。

嫌疑人孤零零地面对侦查人员，审讯中的违法、罪恶现象都有可能发生。

A.讯问犯罪嫌疑人必须彻底改革。

讯问场所必须受到严格约束，绝对不能把嫌疑人任意提讯出去，否则刑讯逼供难以防止。

B.讯问的时间绝对不能超过8小时，超越了生理极限就是变相刑讯逼供。

C.讯问时一定要建立律师在场权制度。

包括搜查、扣押也需要律师在场。

现在有的地方在试验审讯过程录音录像的制度。

有了这些保障，刑讯逼供的几率会大大减少。

（2）法庭审判程序，尤其是一审程序。

最理想的模式是检察官的案卷一点不让法官看，所有的证据当庭出示、当庭辩论，防止法官偏听偏信。

在国外这叫起诉状一本主义。

所有证人都要出庭，一切都在法庭上指证。

只有这样，法庭才能发挥拦截作用，把冤假错案拦截在法庭之外。

（3）证据规则。

中国目前的刑事诉讼已经到了没有证据规则的地步了。

举个例子，佘做了4次供诉，每次讲的杀人手段都不一样，辩护人也指出了其中有重大违法、不合情理的地方，法院竟只采纳其中的一次供诉。

这还有什么游戏规则而言呢？法官享有无限的自由裁量权，他想用哪次口供就用哪次。

他想用谁的就用谁的。

为了定罪的目标，采用对定罪最有利的证据，不关心证据的关系，只关心结果。

此外，本案中“良心证人”作证居然遭到迫害。

让证人出庭作证，难道不是防止冤假错案最好的一种方式吗？
一、法律程序的含义
（一）法律程序理论的提出
最早对程序价值进行研究的学者是英国的法学家边沁（Jeremy Bentham,1748-1832）。

意大利法学家贝卡利亚（Cesa re Bonesana Becearia,1738-1794）进一步认识到了程序独立价值，他实际上使人权成为了评价刑事法律程序的价值标准。

（二）含义
法律程序是法律生命在时空中展开的过程，是从事法律行为、作出法律决定时必须遵循或履行的步骤和手续。

法律程序在法律及其运作过程中历来是至关重要的，法律是在程序中展开的，早期的法律实际上是在程序中生成的：正是程序使习惯性行为或社会权威的个案判决取得法律的属性。

但进入制定法时代以来，由于人们对实体的特别关注以及程序长久处于习惯状态，所以程序长期被法学忽视。

这一点在国家工具主义法律观流行的地方尤为严重。

因为程序主要是约束权力的，而在国家工具主义的法律观流行的地方，法律是管“老百姓”的，程序因而在人们的观念里就失去了“法性”。

人们最早是从诉讼法来认识程序的。

最先创造程序法
（Adjective law）一词的是19世纪的英国法学家边沁。

边沁用此词来表达与实体法不同的法律原则和规则体系。

对法律程序的重视是20世纪下半叶法律实务界和理论界的共识。

法律程序的定义主要有两种。

一是侧重从法律行为的方式方面所下的定义：“法律程序是指人们进行法律行为时必须遵循或履行的法定时间与空间上的步骤和形式，是实现实体权利和义务的合法方式和必要条件。

”
另一是从行为本身所下的定义：“所谓程序，就是为了法律性决定的选择而预备的相互行为系统。

”前一定义的缺陷在于程序本身也包括了权利与义务，程序权利的实现也离不开法律程序。

卢曼从社会学的角度将法律程序表述为作出法律性决定的行为系统是可取的。

我们认为，从法律运作的角度来看，法律程序是法律生命在时空中展开的过程，法律程序是从事法律行为、作出法律决定时必须遵循或履行的步骤和手续。

程序使法律获得生命，无程序即无法律。

应当指出，法律程序和程序法是两个含义相近又有区别的概念。

程序法是相对于实体法而言的一种法律，是从学理上对法律分类的结果，而法律程序则是与法律有关的各种手续、行为。

法律程序可以是法定的，也可以是自治的。

例如，第一部宪法制定的程序就不是法定的，大量的“非要式”行为就是自治的。

我国解放30年没有诉讼程序法典及单行法规，诉讼程序主要以习惯形式存在。

事实上，最常见的法律程序是合同制定与履行的程序，这些程序大量是公民自愿选择的。

这样，法律程序就包括：（1）公法程序：选举程序、立宪程序、立法程序（狭义）、行政程序、司法程序。

（2）私法程序：签订合同、履行合同的程序、订立遗嘱的程序、财产继承程序、婚姻缔结与解除程序等。

（三）区分法律程序与程序法
法律程序和程序法是近似的概念，但略有不同。

法律程序是程序法的内容，而程序法是法律程序的表现形式。

二、法律程序的特点
（一）法律程序是针对法律行为作出要求的；
（二）法律程序是由时间要求（时序和时限）和空间要求（空间关系和行为方式）构成的；（三）法律程序具有形式性。

刑事案件期限流程图
三、法律程序的分类
（一）按法律关系的性质划分——公法程序和私法程序
（二）按法律运行的过程划分——立法程序、行政程序、审判程序、调解与仲裁程序
四、法律程序的构成要素
（一）法律主体和法律行为
（二）法定步骤和方式
（三）程序法律后果
（四）特定价值
第九讲法律程序（下）
本讲主要内容：
五、法律程序内在价值
六、法律程序对法律行为的调整方式
七、法律程序对于法律适用的作用
五、法律程序内在价值
（一）含义
法律程序本身包含了过程和结果两个部分，法律程序的过程价值即法律程序的内在价值。

法律程序的内在价值是指法律程序作为一个过程所具有的，不依赖其结果如何而存在并可以作为评价该法律程序作为一个过程是否“好”的那些标准。

（二）法律程序内在价值的主要内容
1、参与
2、公平
3、和平
4、尊严
5、理性
6、公开
7、及时性
8、终结性
案例：
“二方”遭袭案
10月2日由公安机关移送到检察院审查起诉，10月5日由检察院向法院提起公诉，而法院在于10月10日就开庭审理，并于当天下午宣判。

在任何熟悉中国司法程序和司法状况的人看来，这样的速度可谓“神速”，却不能不令人引发对案件是否能公正审理的担心。

六、法律程序对法律行为的调整方式
（一）抑制
通过程序来克服和防止法律行为的随意性和随机性。

（二）导向
通过程序来指引人们的法律行为按照一定的指向和标准在时间上得以延续，在空间上得以进行。

（三）缓解
通过程序来缓解人们原先的行为与心理冲突，消除紧张气氛，为解纷行为提供有条不紊的秩序条件。

（四）分工
法律程序通过时空要素实现程序角色的分配。

（五）感染
法律程序能使行为主体对程序所造成的某种心理状态的无意识的服从。

七、法律程序对于法律适用的作用
（一）实现决策过程的民主化
（二）促进决策过程的理性化
（三）确保决策过程的规范化
（四）力求决策过程的正当化
案例分析
在1723年英国的“国王诉剑桥大学案”中，被告剑桥大学取消了神学博士本特利的博士学位，而在做出这项决定的过程中，本特利没有获得任何申辩的机会；担任该案首席法官的普拉特援引圣经中上帝因亚当和夏娃偷吃禁果而对其做出裁决的事例，说：“甚至上帝本人（也是）在召唤亚当和夏娃，听取其辩护之后才通过其判决。

”最终判决以强制令为本特利恢复了学位。

请运用法律程序理论，分析申辩对于司法公正的意义。

案例分析
在英国1924年的国王诉苏塞克斯法官案中，治安法官们在休庭合议时，有一名兼职的法庭职员参与了讨论，而该职员是一个与该案诉讼结果有利害关系的律师。

因此，治安法官所作出的判决被宣布无效。

对此，大法官休厄特勋爵评论道：“公平的实现本身是不够的。

公平必须公开地、在毫无疑问地被人们所能看见的情况下实现。

”
请运用法律程序理论，分析“看得见的公正”的意义。