关于建筑行业挂靠纠纷及相关法律问题

关于建筑行业挂靠纠纷及相关法律问题

的调查研究

近几年来，密云县为创建卫星城、生态县，进行了大规模的城市规划和建设，为开发旅游业，也引进了一批建设项目。面对建筑市场巨大的利润空间，某些有资质和能力的建筑企业希望获得更多利益，一些个人或无资质的建筑企业也希望参与市场分配，这就产生了个体建筑队挂靠有资质建筑企业进行经营的行为。挂靠经营是指挂靠者成立施工队，挂靠在有建筑资质或信誉好的企业名下，以该企业的名义参加投标承接工程，利用该企业的资质、信誉，赚取高额利润，被挂靠者收取管理费的行为。这种行为的不断增加，既影响了建筑市场的健康发展，也直接导致相关诉讼案件的大量增多。由于法律规范缺位，我院在审理此类案件中，不同审判庭、合议庭,对挂靠范畴的确定和相关责任的承担存在重大分歧，致使出现若干裁判意见或结果，直接影响司法裁判的公信力。上级法院认为，此类纠纷在本市及全国均具有普遍性，亟需将裁判统一。基于建筑市场和司法实践中需要解决的问题，我院以在建筑行业客观普遍存在，处于各方行政管理之外，因私自挂靠经营产生，由商事审判调整的挂靠纠纷及相关法律问题为研究对象，认真调查研究，形成调研报告如下：

一、密云县建筑行业挂靠经营基本情况

我县地处北京北部山区，依国家建筑企业资质管理规定，施工总承包企业共14个，专业承包企业77个，施工总承包企业中具有一级资质的二个，二级资质的四个，其他为三级资质，三种资质级别的企

业都存在挂靠情况，以挂靠二级资质企业最为明显。其基本运行模式为：

1.挂靠者运用各种手段掌握某工程立项、审批、预招标等信息，并依此类信息向被挂靠者作出可能取得该工程建设权或保证取得该工程建设权的意思表示。

2.挂靠者与被挂靠者签订挂靠协议，基本内容为前者以后者的名义进行施工，包揽工程项目所发生的一切费用，但须向后者交纳工程总造价5％至6％的管理费。前者在经营中自担风险，自负盈亏，所发生经济纠纷由其自行负责。

3.挂靠者携带被挂靠者公章、资质证书、营业执照去参加工程项目的投标,中标后以被挂靠者名义与开发单位签订建设工程施工合同。

4.挂靠者组织工人施工，编制工资表，进行投资，对外签订合同（如购进原材料的买卖合同、租赁建筑设备的租赁合同等），并建立独立帐户。之后挂靠者携被挂靠者出具的证明（如企业内部组织结构说明、授权委托书等），到工商登记部门办理不具备法人资格的营业执照（目的是便于对外签订合同或向银行贷款）。

5.工程款的结算分期分批进行。首先挂靠者须向被挂靠者提供工人工资表，材料购买、设备租赁等票据；被挂靠者收到后进行核算，由财务部门冲抵成本，然后依据核算数额给挂靠者开具发票，再由挂靠者持票向开发单位索要工程款；挂靠者取得工程款后，向被挂靠者交付管理费，由被挂靠者向其出具内部收据，其余工程款为挂靠者所得。该工程税款由被挂靠者从管理费中支出。

上述挂靠经营的运行模式是较为“规范”的，同时存在不经第一

个环节而挂靠的形式，在这种情况中，挂靠者直接与被挂靠者签订协议，携带一定管理人员、设备、资金和队伍长期挂靠于被挂靠者,并支付管理费，待被挂靠者对外承接工程后，自己开始独立承建该工程。某些挂靠者还同时与几个不同的企业签订挂靠协议，形成挂靠关系。以“规范”模式挂靠经营进入司法审判领域的相对较少，多数情况下挂靠经营在第四、第五阶段不按“规范”行为，如打白条挂靠者私下与开发单位交易，或挂靠者结得部分工程款便下落不明，从而引起大量纠纷。

我县挂靠经营有其存在的历史原因，大部分建筑企业与乡镇同时发展，由原农建公司主管转为现建委主管，市场管理体制混乱。在不成熟的市场经济运行下，建筑行业充斥着潜规则，开发商自选施工队、给回扣及与挂靠者直接结算等不规范行为，两次调整建筑资质等级，禁止垫资施工情况使行业准入条件变高，以及建设单位赚取无本利润的愿望等原因，导致挂靠经营存在并日益严重。挂靠经营最直接的后果是建筑质量参差不齐，建筑安全存在隐患，税收大量流失，欠薪侵害农民工利益，同时挂靠增加第三方经营风险，最终损害被挂靠者利益，易滋生腐败，从而导致建筑行业畸形发展。

二、我院审理挂靠纠纷案件的基本情况

挂靠纠纷案件可以分为三类，一是挂靠经营纠纷案件，二是与挂靠经营相关的合同纠纷案件，三是与挂靠相关的追偿权纠纷案件。2004年至2006年8月，我院共受理挂靠纠纷案件423件,具体情况见下表（单位：件）：

（一）挂靠经营纠纷案件

挂靠经营纠纷案件是以挂靠合同为基础提起的诉讼，由被挂靠者起诉挂靠者，要求确认挂靠协议无效，并要求被告承担因某工程发生的债权债务（或表述为：确认被告对其在某工程施工中所形成的债权债务独立享有权利和承担义务，或挂靠期间所形成的债权债务由被告承担）。2004－2006年，我院此类纠纷案件的审理情况详见下表（单位：件）：

（二）与挂靠经营相关的合同纠纷案件

2004－2006年，我院审理的与挂靠经营相关的合同纠纷案件情况如下表（单位：件）：

此类案件类型较多，以买卖合同纠纷（标的物如钢材、水泥构件）所占比例为上，同时还包括租赁合同纠纷（标的物如塔吊、钢管、模板、脚手架）、定作合同纠纷（标的物如纤维板门、配电箱）、借贷纠纷、劳务纠纷及一般债务纠纷等，涉案类型详见下表（单位：件）：

此类纠纷中，原告为出卖人、出租人、承揽人、出借人或劳务人员（以下简称第三方），被告情况多样，有的只为挂靠者，有的只为被挂靠者，有的是挂靠者和被挂靠者为共同被告。具体情况见下表（单位：件）：

（三）与挂靠相关的追偿权纠纷案件

与挂靠相关的追偿权纠纷案件由被挂靠者提起，其基于与挂靠经营相关合同纠纷的裁判结果（被挂靠者需承担责任），要求追偿其为挂靠者承担的债务。2004－2006年，我院审理此类案件情况如下表（单位：件）：

三、审理挂靠纠纷案件中存在的主要问题及原因

（一）审理挂靠纠纷案件中存在的主要问题

1．审理挂靠纠纷案件中存在的问题

（1）对挂靠经营的概念存在多种认识