现代商人法 (2)

[摘要]建立在中世纪商人法基础上的现代商人法对国际商事交易的展开起到了促进作用，但现代商人法只是规范跨国商事交易行为的习惯性规则，除了被纳入国际商事条约以及各国法律所共同采用的一般法律原则外，现代商人法的其他渊源都要依照法律的规定产生约束力。由于现代商人法的渊源不全是法律，它并不构成独立的法律部门。

[关键词]现代商人法;商事惯例;国际法;法律部门;中世纪商人法

现代商人法①是由施米托夫在20世纪中期提出的，它旨在为国际贸易提供一套自治的规则。这一定义得到了理论界和实务界的广泛支持，甚至有人认为现代商人法是独立于国际法和国内法之外新的法律部门。但学者们在现代商人法的定义、渊源问题上没有达成一致，对它的性质和归属也存在许多争议，我们有必要进行澄清。

一、现代商人法的发展历程

要理解现代商人法的性质，就不得不回顾它的发展过程。现代商人法源于欧洲中世纪商人法，所谓中世纪商人法(Lex Mercatoria)，是指在中世纪的时候为跨越整个欧洲的商人所共同使用的商业交易规则。[1](P47)它是欧洲封建割据状态下商业急剧发展的产物，随着近代民族国家的建立而衰亡。

(一)中世纪商人法的产生与消亡

公元10至15世纪，欧洲处于封建割据的状态，各国法制分散、极不统一，同时，地处亚欧非交界的地中海国家商贾云集，国际贸易迅速发展，法制的不统—日益成为国际贸易的障碍。在商业贸易与封建势力尖锐冲突的背景下意大利佛罗伦萨等城市出现了旨在摆脱封建法制束缚而成立的“商人基特尔”行会组织。这一组织最初的目的在于凭借自身的经济实力，向封建领主争取城市自治权，并根据商事习惯制定自治规范，从而通过行业自治和习惯规约来处理行会内的商人间的纠纷。随着商品经济的发展，许多欧洲城市都建立了自治共和国，随之而来的各种商业惯例、行会规章的大量出现标志着商人法的产生。此后，商人法得到迅速发展，这种能跨越国境得到普遍接受的

商人规则甚至比大陆法更具有影响力，一直传播到曾抵制罗马法律传统的英格兰法律体系。[1](P48)

中世纪商人法实质上是不同地域、不同商人团体在商事实践中形成的并自愿遵守的各类不成文商事规则的总称。它之所以被称为“商人法”，是因为它适用于商人这一特殊的社会阶层，由商人自发遵守，并由专门商人法庭执行。商人法采用了罗马法的法律术语和概念，吸收了教会法的善意、公平和信守合同的观念，形成了广泛、详细和统一的体系。在欧洲各国从分裂走向统一的背景下，中世纪商人规则逐渐被编纂并被纳入各国的国内法体系当中②，中世纪商人法走向衰落，商人交易活动逐渐走向了由主权国家的国内法调整的时代。[2](P107)

(二)商人法的复兴———现代商人法的演进

二战以后，随着国际贸易的日益展开，国际贸易统一法运动也有了长足发展，逐渐出现了“新的商人习惯法”(New Lex Mercatoria)或“现代商人法”(Mordern Lex Mercatoria)

的理论。英国学者施米托夫最早提出该理论。“我们正在开始重新发现商人法的国际性，国际法———国内法———国际法这个发展圈子已经完成。各地商人法发展的总趋势是摆脱国内法的限制，朝着国际贸易法这个普遍性和国际性的概念发展”。[3](P12)他继而指出，作为政治和经济领域中国际主义概念恢复的补充，法学领域中则恢复了国际商法的概念，出现了旨在发展为国际商业自治法的新的商业习惯法。[3](P4)

现代商人法的兴起有如下原因:首先，科技的进步使得各国的经济联系愈发紧密，国际贸易得到前所未有的发展，但各国商法的差异为国际贸易往来设定了障碍，因而有必要制定统一的交易规则;其次，各国商事法律制度中存在着各国都能接受的共通的原则，这为现代商人法的回归打下了理论基础;再次，在国际贸易合同的法律适用领域，意思自治成为法律选择的首要标准，当事人可以选择合同适用的准据法。但由于当事人往往不熟悉对方国家的法律，故而更愿意适用为多数商事交易所通用的商事惯例，以确保争端解决的公正性。可见，现代商人法是在国际经济交往扩大的背景下提出的，既顺应了商人希望减少跨国交易中法律障碍的意愿，又应验了学者所提出的国际贸易统

一法的主张。

二、现代商人法的定义、渊源之争

为了便利国际交往，减少法律适用的分歧，进而降低缔约成本，学者倡导现代商人法的理念，希望借助此推动私法的统一化。但是现代商人法又是令人难以捉摸的，它不是建立在通常的制定法或判例法的基础上，而是渊源于惯例和习惯性作法。[3](P2)学者间对现代商人法的定义和渊源观点不一，为我们理解现代商人法带来了困难。(一)现代商人法的定义之争

对现代商人法的争论首先源于人们对其定义的不同认识。大多数学者使用“现代商人法”这一用语，也有学者使用“现代商人习惯法”或“商人习惯法”。[4]

国外学者的观点有很多种。第一，施米托夫认为:现代商人法在与国家无原则性利害关系的任意性法律的范围内，在不同国家法律制度中发展起来的调整平等当事人之间关系的统一法;[3](P264)第二，古德曼认为:现代商人法是在国际贸易范围内自发地适用或制定而没有某特定国内法律制度的干涉而形成的一系列原则和习惯规则;第三，雷伊认为:现代商人法是用来管辖国际贸易中并非由某国内法规范的事项，并由仲裁员加以适用的非国内的或跨国的商法;第四，诺斯认为:现代商人法是一系列并不属于任何国家的法律规范。[5]我国学者则认为:第一，现代商人法是指在国际贸易交往中逐渐自发产生的，到目前仍未完善的，以国际贸易惯例、一般法律原则和一般交易条件等形式体现出来的，独立于国际公法与国内法之外的，支配国际贸易合同当事人权利与义务的法律;[6]第二，现代商人法是调整国际商事关系的跨国法;[5]第三，现代商人法是指在国际商事实践中逐渐自发产生的、以国际商事关系为调整对象的、相对独立于国内法的“自治性”的法律体系或法律部门。[7](P34)

虽然中外学者对现代商人法的定义不尽相同，但大多认为:(1)现代商人法是在国际贸易领域中由商人自行创制的法律体系;(2)独立于国内法和国际法体系;(3)是一个“任意性”或“自治性”的法律部门。