国际私法

探寻国际私法的趋向与发展脉络
赵越超
国际私法主要是解决法律冲突的部门法，其最早的摇篮是古罗马，其理论基因就孕育在古罗马的万民法中。

万民法主要是调整罗马人与外邦人之间的关系，其显著特征是法官根据当事人的血统确定法律的适用范围。

但是当时的万民法并没有法律规则的适用性，也没有形成一个完整的体系，所以当时并没有产生国际法。

随着古罗马帝国的灭亡，欧洲的民族迁徙和流动形成了民族杂居的局面。

这时的欧洲便进入了种族法的时代，主张各种族的人要受各自的法律的约束，即使异地迁居也要保留原来的法律习惯。

但是这里要注意，种族法是一种极端的属人法，与后来国际私法上的属人法不同。

种族法统治5百余年后，西欧迎来了极端属地法时代。

这是由于封建的生产关系决定的，其主旨在于使一国居住的任何民族都要服从当地的法律习惯。

这种属地法阻碍了各国人民的往来和经济贸易，因此人们逐渐认识到应对法则的极端行为予以限制。

因此，13世纪的意大利半岛就成了国际私法理论的发祥地了。

传统的国际私法发祥于欧洲，而欧洲传统的国际私法理论又是建立在各种学说之上的，此时代的法则区别说统治了国际私法理论界长达5百多年，对18世纪末19世纪初的国际私法起了很大的推动作用。

法则区别说的发展根据不同国家不同时间分为三个阶段：一是意大利的巴托鲁斯的法则区别说，二是法国达让特莱和杜摩兰的法则区别说，三是荷兰的胡伯的法则区别说。

17世纪的荷兰建设了世界上第一个资产阶段共和国，虽然当荷兰的工商业及海外殖民地的发展都处于世界领先地位，但是荷兰仍生活在封建国家的压力中，因此既为自身政治的独立，又为了大大发展海外贸易，因而荷兰资产阶级共和国希望根据荷兰所取得的法律在其他国家也得到承认，为此就迫切需要一种与意大利、法国不同的法则区别说来使用外国法的理论，而此时，被誉为国际公法之父的荷兰学者格老休斯提出了“国家主权”这个国际公法的基本概念奠定了国际公法的基础，在这种历史条件下，建立在国家主权观念上的荷兰法则区别说———国际礼让说诞生了。

国际礼让说由荷兰的胡伯提出，他曾任法官和大学教授，在他的《罗马法与现行法》一书中，提出了解决法律冲突的三个原则，即：
1.一国法律只在该国领域内有效,并约束其全体臣民，在境外则无效。

2.凡居住在其境内的人，不论是常住的还是临时的，都可以视为是该主权内的臣民。

3.根据国际礼让，一国法律如在其本国业已生效，既可以在他国保持效力，但这样做不能损害他国的主权及其臣民的利益。

此三点主张既为英美冲突规则发端的国际上有名的胡伯三原则，前两项讲是属地原则，
是达让特来的翻版，第三项则指明了适用外国法的根据和条件，由此创立了著名的国际礼让说。

胡伯的三原则在17世纪以后传入英国和法国，构成了英美国际私法的基石。

综上所述，“法则区别说”经历了三个发展阶段，在国际私法理论界长达5百余年，对18世纪末19世纪初欧洲国家的立法起到了很大的推动作用．这一学说直到19世纪中叶才开始逐渐衰落。

19世纪的国际私法学界出现了“学派林立，名家蜂起”的空前繁荣局面，此时，德国的萨韦尼，美国的斯托雷，英国的戴西，意大利的孟西尼犹如4股强大的激流喷射而出，冲垮了法则区别说长达5百余年的对西欧和北美的统治局面。

他们的学说对国际私法理论的发展起到了极大的推动作用。

美国大法官斯托雷以胡伯的“国际礼让说”为基础，出版了《冲突法评论》一书，对英国的冲突规则进行了全面地总结，使之形成了一个较为完整的体系，缘此，斯托雷被称为英美冲突法之父。

从内容上看，斯托雷的学说与胡伯有相似之处，但绝对不是简单的翻版，他的理论较之胡伯更加开朗，更加具体。

依国际礼让原则，法院可以适用外国法，这是斯托雷在法律适用方面的开明之处，也是比胡伯三原则中的第三项内容更明确更具体的地方。

此外，斯托雷将其学说建立在大量分析美国洲际法律冲突的丰富判例的基础上，这种判例的分析方法得到了许多学者如萨韦尼戴西的推崇。

斯托雷的另外一个重大进步是斯托雷抛弃了法国“法则区别说”的将法律分为物、人法和混合法这种三分法的传统方式，他根据不同法律关系的性质去分析法律适用的问题，与法则区别说相比，无疑是一个重大的超越。

斯托雷的属地学说统治了英美国际私法学界一个世纪之久，其《冲突法评论》一书被认为是国际私法学界相当有影响的著作，至今仍被视为国际私法的经典著作之一。

19世纪的德国掀起了一场浪漫的民族主义运动，分析实证主义大行其道，德国的法律关系本座说适时而生，促进了国际私法成文法的发展，其中的代表人物是萨韦尼。

萨韦尼，19世纪德国著名的法学家，也是德国历史学界的泰斗.他的主要著作是发表于1849年的《现代罗马法体系》一书，萨韦尼专门论述了国际私法并创立了著名的法律关系本座说。

作为历史学派臣子，他主张法律是民族精神的产物，建立了一个开放的国际私法主义。

他否定了荷兰法则区别说所持的特殊主义———国家主义立场，重新回到了巴托鲁斯以来的普遍主义———国际主义立场，认为国际私法的基础在于各国之间的相互信赖。

萨韦尼认为，每种法律关系按照其性质，都与一定的法域相联系，这个法域即是这种法律关系的本座。

在他看来，国内外法律都是平等的，只要找出该法律关系的“本座”在哪个国家，就可以直接适用本国的法律，不必计较国内法还是外国法。

萨韦尼的理论开辟了一条崭新的法律选择及适用的道路，奠定了近现代国际私法理论研究的基本范式，即以法律关系为基础，从法律关系自身特征寻
找适合自身的法律，对以后国际私法中的“最密切联系原则”有巨大的影响，并且萨韦尼理论极大地促进了欧洲国家国际私法成文法化的发展，直到现在，仍影响着许多国际私法的理论和立法，因此被誉为“近代国际私法之父”。

意大利本来是国际私法的发祥地，但是后来由于欧洲其他国家特别是法国和荷兰国际私法发展以及其他一些原因，意大利的法则区别说如昨日黄花，逐渐衰落，直到孟西尼时代，国际私法学才在意大利复兴起来。

孟西尼是一个民族主义者，他在都灵大学发表了《国籍是国际法基础》的演讲，提出了国籍法说，其中展示了他的三个原则理念：即国籍原则，即自治原则和公共秩序保留原则。

以国籍注意为核心的孟西尼理论，对19世纪的国际私法有很大影响，他为当时已在欧洲出现的当事人国籍法原则提供了理论依据，并且孟西尼的理论在以后很多国家的国际私法立法中都有直接体现。

此外，孟西尼的学说还使得公共秩序概念从一般的法律原则上升为国际私法的重要原则。

英国的国际私法发展比较迟晚，直到19世纪，英国的国际私法学说才有较大发展，对英国国际私法做出重大贡献，并以自己的学说标志着国际法新的里程碑的是英国著名的学者戴西，他提出了有名的“既得权说”，主张法官所作的既不是适用外国法，也不是承认外国法在国内的效力，只是保证当事人的自治原则所取得的权利。

戴西的理论虽然也被众多学者所批判，但他所提出的“既得权说”对当时直到现在都产生了轰动性的影响，既得的权利是保障国际民商事关系稳定的基础，可以说戴西把当事人最珍惜的部分提出来，顺应国际潮流，因此戴西的著作至今仍然受到广泛的欢迎和尊重。

不可否认。

人类21世纪的历程是美国历史繁荣的见证，当代国际私法的发展也是围绕着英美法系与大陆法系的国际私法的发展而展开，这两大法系的理论在二战与随之而来的科学技术迅猛发展的刺激下而欣欣向荣。

在美国，其当代国际私法的理论是在哈佛大学法学院教授比尔提出只要是体现既得权理论中心的冲突法规范都应该是被法院无例外的使用，但是这与美国的延续多年判例原则在适用上产生了冲突，学者们都主张跨过冲突法的规范另辟其他途径，使法律纠纷更合理更公正地得到处理，客观上促进了美国国际私法学界的百家争鸣的局面的产生，20世纪30年代到60年代，各种美国现代冲突法学说竞相登场，其中的代表人物有库克、卡佛斯、柯里、艾伦茨威格、富德、利弗拉尔、里斯。

整个国际私法就是在如此多的法学家的指挥下，凑出了其悠扬而伟大的发展乐篇，尽管并不是每个音符都能完美和谐，但是他们都是整个国际私法发展中的不可或缺的元素。

伴随着新世纪的到来，尤其是在全球化的背景下，国际民商事联系更加紧密的前提下，国际私法在整个国际法律体系以及各国的相关国内立法中更显重要，国际私法的发展也将会朝着更加广阔与辉煌的目标迈进。

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人际法律冲突(Conflict of Personal Laws)是指在同一个国家内部,由于不同民族、种族或宗教等群体(Communities)受不同法律支配,从而产生法律冲突的情形。

世界上大多数国家不存在这种情形,而另外一些国家,由于特定的历史背景,其国民分属于不同的民族、种族或宗教等群体,而且不同群体适用互不相同的法律,这样,这些国家必然出现人际法律冲突问题。

例如在印度,印度教徒、穆斯林教徒、基督教徒和帕西人(琐罗亚斯德教徒的后裔)分别受不同法律,主要是婚姻家庭法的约束。

在亚洲,还有印度尼西亚、伊拉克、伊朗、以色列、约旦、马来西亚、巴基斯坦、叙利亚等国。

在非洲有埃及、阿尔及利亚、加纳、利比亚、摩洛哥、尼日利亚、塞内加尔、索马里、苏丹等国。

因而,在这些国家,往往会形成解决人际法律冲突的法律,即人际私法。

人际私法和国际私法具有不同的特征,“人际私法不是解决法律的空间抵触问题,是解决由于人的种族的不同、宗教的不同或阶级的不同而产生的法律抵触”①。

国际私法解决的不仅是不同地域上的民商事法律冲突问题,而且是不同国家间的民商事法律冲突问题;而人际私法解决的是一个国家内不同种族、民族、宗教等群体的不同法律之间的冲突。

因而,国际私法中的法院地法规则、物之所在地法规则、国家主权原则等在人际私法中是不适用的。

国际私法和人际私法也有相同的地方,二者都是解决法律冲突问题的,解决两种冲突的思路和方法是相通的,很多国际私法规则同样可以用来解决人际法律冲突问题。

而且,在国际私法关系中,有时会遇到人际法律冲突,需要借助于人际私法才能最后确定国际私法关系的准据法。

例如,最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第一百八十八条无忧论文网/guojifa/2011/0728/lw201107281711366282-2.html 规定,“我国法院受理的涉外离婚案件,离婚以及因离婚而引起的财产分割,适用我国法律。

认定其婚姻是否有效,适用婚姻缔结地法律”,如果涉及到一个在印度缔结的婚姻的效力问题,我国法院应援引该条第2款中的冲突规范适用印度法律,但印度境内的婚姻法不统一,不同宗教的信徒适用不同的婚姻法。

这样,就必须借助印度的人际私法来确定准据法。

在准据法确定过程中,遇到人际法律冲突时的处理,往往采用间接指定的方法,即按照法院地冲突规范所指向的国家的人际私法来确定准据法,如果该国没有人际私法,则应适用与案件或当事人有最密切联系的法律。

例如日本《法例》第31条第1款规定:“当事人具有因人而存在法律不同的国家的国籍时,将依据该国的规则所指定的法律或者没有该规则时,将与当事人有最密切关联的地方的法律作为当事人的本国法。

”另外,《德国民法施行法》第4条第3款,《关于离婚及别居的公约》第15条,《关于夫妻财产制的法律适用公约》第19条,《关于死者遗产继承的法律适用公约》第20条等均有类似规定。

我国法律对此未作规定。

最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第一百九十二条中规定了在准据法确定过程中遇到区际法律冲突时的处理办法,考虑到准据法确定过程中遇到区际法律冲突和遇到人际法律冲突问题时可以采取类似的做法,在将来的中国冲突法立法中可以对该条作以下变通,使之既能适用于区际法律冲突的情况,又能适用于人际法律冲突的情况,可具体表述如下:“依法应当适用外国法律时,如果该外国不同地区或不同群体实施不同法律的,依据该国法律关于调整国内法律冲突的规定,确定应适用的法律。

该国法律未作规定的,直接适用与该民事关系有最密切联系的地区或群体的法律。

”
古印度的种姓制度
种姓制度， caste system，以印度为主的南亚各国印度教居民中存在的一种彼此严格区分的社会等级或集团制度。

种姓制度的产生印度-雅利安人侵入印度的七河流域后，为了把自己较白的肤色同土著居民较黑的肤色
区别开来，开始使用瓦尔纳一词。

随着雅利安人的社会分化，从事祭祀的僧侣和以部落首领为首的武士集团逐渐同雅利安一般人民大众脱离开来，成为两个特权等级。

一般人民大众则成为雅利安人社会内部的第三等级。

这样，再加上被征服的土著居民，在社会上便自然地形成4个地位不同的社会等级。

关于这4个等级产生的最早记录，见于《犁俱吠陀》最后一篇的普鲁沙赞歌。

其中依次提到婆罗门、罗惹尼亚（即刹帝利）、吠舍和首陀罗。

四种姓的产生当属后期陀时代。

种姓制度的深严的等级
第一等级的婆罗门，独揽宗教事务，形成专门的祭司阶级，有些婆罗门还参与政事。

第二等级的刹帝利，是掌握军政大权的武士阶级。

这两个等级处于统治地位。

第三等级的吠舍，是雅利安人的平民大众，从事农业、畜牧业和商业等。

第四等级首陀罗，基本上是被征服的土著居民，但也有贫困的雅利安人。

他们是被压迫、遭奴役、受歧视的无权居民等级，从事手工业和农牧业，他们之中大多数是奴隶。

高种姓与低种姓人发生冲突，低种姓人如果用身体某部位对较高种姓人造成伤害，必须斩断对人造成伤害的身体部位。

地位低微的低种姓辱骂高种姓，轻者课以重罚，重者处以酷刑。

高级种姓的人如果杀死了一个首陀罗，仅用牲畜抵偿。

高低种姓之间不能同食起居，禁止种姓之间通婚，高级种姓的人与低级种姓的人特别是与贱民通婚，有可能被处以死刑。

每个种姓内部，有人监督本种姓的人遵守摩奴法典及传统习惯的情况。

倘有触犯者，轻则由婆罗门祭司给予处罚，重则被开除出种姓之外沦为贱民。

种姓制度的社会影响
种姓制度的主要精神和实质就是把首陀罗，即印度社会中人数最多的劳动者不当人看待，他们被认为是不可接触的下等贱民，剥夺了他们最起码的人权。

这在世界任何地方都为罕见，其影响源远流长，直至近代在印度社会的法律观念形态中仍能寻觅到它的余影。

在种姓制度下，由于实行内婚制，产生了许多社会问题，诸如童婚盛行，嫁妆泛滥，禁止寡妇再婚，妇女地位下降，等等，因为谁家的女子都想嫁个高级种姓的男子，于是出现争相增加嫁妆的现象，女方多出嫁妆，以满足对方要求，这样嫁妆盛行，至今如此。

一些贪婪之家，婚后还向女方索取嫁妆，得不到满足，就把儿媳活活烧死。

贫寒之家为了省钱尽早将女儿嫁出，于是童婚也便“应运而生”。

童婚流行，童男幼女早早成家，影响正常发育。

因此，不少人多病夭折，据统计，每年有25万年轻女子死于早婚早产。

这也是印度人平均寿命较短的原因之一，也是孤儿寡妇较多的一大原因。

这些社会问题的存在，不仅给人们的心理上，精神上造成沉重的负担，而且影响了社会的安定，给社会造成混乱。

高级种姓享有特权，有些人利用特权为非作歹，尤其是一些婆罗门滥用特权，对首陀罗进行侮辱虐待。

甚至打着宗教的幌子，满口仁义道德，却干着令人发指的勾当。

所谓戴活达锡风俗(即神的女奴)就是其中一例。

婆罗门祭司等人利用这一传统习惯，名为把一些青年或少女买到进寺庙，为女神服务，实为姑娘买进寺院，供他们蹂躏。

有人曾严肃指出：“这些高级种姓的祭司把寺院变成了妓院，这些姑娘的生活实际上比妓女还惨。

妓女还能靠此养家糊口，而这些姑娘不但分文不得，反而还得服从任何一个男子与自己同床的要求，哪怕是个麻疯病患者，或者全身溃烂者”。

受害者当然首先是低级种姓人。

据有关调查，作戴活达锡的人90%以上是低级种姓的。

例如卡纳塔克邦的白勤岗地区地索德迪村上的一座寺院，每年的1月份就有5000多名少女或年轻妇女沦为戴活达锡。

尽管自印度独立以後，废除了种姓制度，但是今天的印度社会仍然保留著种姓制度的残迹，种姓制度已经给每一个印度人打上的宗教烙印。