商标显著性及获得

商标显著性及获得
提纲
一、从商标的定义看商标的显著性要求
二、相关法律规定的不视为具有显著性的情况
三、商标显著性的认定
四、商标显著性的获得
正文内容：
商标是现代市场经济社会广泛存在的用于区别商标和服务提供者的标志，在商标注册实务中，我发现很多客户申请注册的商标都因为缺乏显著性而被驳回，从而造成了损失。

我国现行《商标法》第9条的规定，即“申请注册的商标，应当具有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突”。

可见，可识别性是商标的基本特征。

生产经营者通过商标推介自己的商品和服务，消费者通过商标区别不同生产经营者的商品和服务。

如果商标不具有显著特征，就无法实现商标的功能，也就不成其为商标。

那么什么是商标的显著性，怎么认定显著性，我的商标怎么才能获得显著性呢？本文就在几个问题作简要论述，供商标申请人参考。

一、从商标的定义看商标的显著性要求和意义
经济学上对商标的定义：商标就是能够将一个企业的商品或者服务同其他企业的商品或者服务区别开来的标志。

换言之，商标是一种用于商品上或者服务中的特定标记，消费者通过这种标记，识别或者确认该商品、服务的生产经营者和服务提供者。

这一基本定义表明了商标的本质属性和主要特征。

从商标的概念我们可以获知，商标的基本功能之一也可以说是核心功能就是在商品交易中区别不同的商品提供者。

商标就是因为要区别商品的来源而以产生的，有这个功能的才能成为商标。

生产经营者通过商标推介自己的商品和服务，消费者通过商标区别不同生产经营者的商品和服务。

由此，商标必须要有显著特性、有显著性才能与他人区分开，也可以说显著性是区分不同的商标从而区别商品的不同来源的重要依据。

缺乏显著性的商标在交易中会使购买方产生选择的混淆。

在商标实务中，有些商标申请人会经常使用一些通用名词或者社会习俗性的名词作为商标申请注册，比如“福”“福如东海”“恭喜发财”，此类词语虽然含义良好，但是显然是社会大众经常使用的，在商业上常用语包装或者节庆日的贺词，不具有显著性，同时如果被某一个特定的人注册成了注册商标，那其他的人就不能使用话，就有悖于社会道德习俗了。

二、我国商标法规定的不视为具有显著性的情况
《中华人民共和国商标法》第十一条：“ 下列标志不得作为商标注册：(一)仅有本商品的通用名称、图形、型号的；(二)仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；(三)缺乏显著特征的。

前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。

”
从该条法律的规定可以看出，我国较明确的规定了商标不具有显著性的几种情况。

具体参见工商总局2005年发布的《商标审查标准》。

三、商标显著性的认定
（一）商标显著性的两个方面：“可识别性和区别性
1，商标的可识别性。

作为商标的标志必须是可识别的。

一个标志不管是文字、图形还是文字图形的组合必须是清晰的、普遍大众能够是别的，能够让普通大众认识到这个标志是商标而不是产品的通用名称、型号、数量及其他只反映商品本身的标志或者其他标志。

我国商标法第十一条第一、二款的规定即是基于此而规定的。

《巴黎公约》第6条之五B款规定，商标缺乏显著特征，或者仅由商业中用以表示商品的种类、质量、数量、用途、价值、产地或者生产时间的符号或标记组成，或者仅由在被请求给予保护的国家的现代语言或者善意的商业实践中惯用的符号或者标记组成的，各成员国商标注册主管机关可以拒绝注册或者宣告注册无效。

这样的标志很难让商品购买者当做商标看待，从而也就失去了区别商品或者服务提供者的作用，就不能称之为商标了。

2，商标的区别性。

区别性就是一商标具备区别与他商标的能力。

我国商标法第9条明确规定，申请注册的商标不得与他人在先取得的合法权利相冲突；第28条规定，申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标
相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。

一个商标如果不能与其他商标区别开，那么购买者在选购商品或者服务时就不能很好的区分商品/服务的正确来源，导致混淆，违背了商标的核心功能，就不能称之为商标了，显然不能申请注册。

在商标异议、商标评审及侵害商标权的案件中，当事人的争议焦点也往往集中于在后申请注册的商标和在先申请注册是否具有区别性。

区别性一方面可以通过商标的独特设计获得，包括文字词汇的区别性、图形的区别性和其组合的区别性，另一方面可以通过在市场上实际使用获得。

这个在本文第四部分“商标显著性的取得”中重点讲述。

（二）强商标和弱商标（Strong Mark & Weak Mark)
根据商标的显著性的不同，我们可以将商标分为强商标和弱商标。

该理论源自美国，一般来说强商标是具有显著性的，可以获得注册的。

1，强商标是指商标本身具有显著性或者商标申请人（所有人）证明其商标已取得第二含义。

强商标包括三种即臆造商标（fanciful marks）、任意商标（arbitrary marks）和暗示商标（suggestive marks）。

（1）臆造商标是指构成商标的单词或者字母组合在词典上没有任何含义。

如“庄驰”（浙江一著名服装公司）这个商标本身没有描述任何事物，没有任何既定含义。

是商标所有人自由创词构成的商标。

另外英文字母的随意组合也属于臆造商标，如“EXXON”、“ZC”等等。

（2）任意商标是指构成商标的单词或者单词组合在词典上有固定含义，但与其指定的商品或者服务无关。

比如：“Apple”（苹果电脑），其中文含意是苹果，使用在电脑、电子产品上，显然与制定的商品与服务无关，但是如果使用在水果上，那么就成了产品通用名词，不具有显著性（商标的显著性不能孤立的判断，要与该商标指定保护的产品相联系进行判断，接下来会讲到）。

（3）暗示商标是指对其使用商品的性质或者质量具有影射或者暗示作用的商标。

该种商标不明确、直接描述其附着的产品的某种特点活功能，却能暗示这种特点或功能。

比如用于地板上的“美满家”商标，没有直接描述地板产品的功能，却暗示了该产品用于家居的某种功能。

在商标注册实务中，这种商标的申请人是最多的，因为这种商标可以让购买者很容易联想到产品的功能，申请人认为
是便于推广的。

但是该种商标在强商标里是属于最弱的，显著性明显不强，且他人仿制的难度也低，比如市场上有了“美满家”，有人就想注册使用“美乐家”“美家”之类的商标，造成购买者选择的混淆。

所以不建议申请人使用该种商标。

2，弱商标的常见形态有描述商标（descriptive mark）、地名商标（geographic mark）和姓名商标（family names，surname）。

描述商标是指仅仅描述了其使用商品的功能、质量、成份等特点的商标，比如“爱眼屋”（眼镜店）仅仅描述了可以定配眼镜的场所。

地名商标是指描述了商品产地或者服务提供场所的商标。

我国商标法第十条规定，县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名，不得作为商标。

但是，地名具有其他含义或者作为集体商标、证明商标组成部分的除外。

可见，地名商标在我国的注册有明确的限制性规定。

同时地名商标都是直接反映商品产地的，所以申请人必须证明产品的产地和商标所描述的地名一致，否则不能获得注册。

姓名商标就是以普通姓名作为商标。

在商标实务中有许多企业会以老板或者产品发明人/工艺创始人的名字作为产品的商标。

一般来讲，姓名可能有众多人同时使用相同的姓名，允许一个人对姓名享有商标权，可能会对其他人带来不公平的后果。

但是如果申请人能证明该商标在使用中已经获得了足够的显著性，有了第二含义，能够获得注册。

比如“陶华碧”老干妈食品。

另外就是社会名人的姓名，也是具有一定显著性的，可以作为商标注册。

在我国就有好多名人注册了自己的姓名商标。

（三）商标显著性的认定。

除了以上提到的几点外，我们还要明白一下几点
1，商标的显著性一般是相对指定的商品和服务而言的。

判断某一标志是否具备显著性不能抽象地进行，而应该考虑其拟附着之商品或服务。

标志所具有的观念或含义与附着的商品或服务不能有直接的相关性，或者只有很小的、间接的关联。

同时，判断某一标志是否具有显著性的主体并非商标局的审查员或法官，而是相关市场上的普通消费者。

普通消费者在日常购物时将某一标志认同为商标，该标志就具备显著性，普通消费者通常将商标标志作为一个整体看待而不会审视标志的细部，他或她拥有合理的相关知识并具备合理的谨慎程度，而且其注
意程度将随商品或者服务种类的不同而不同。

作为商品经济发展的产物，商标制度完全取决于具体的市场，商标使用的背景决定一切。

2，显著性存在一个程度问题。

在一般情况下，只要某一标志不存在明显的瑕疵，不违背我国商标法的禁止性规定的，显著性是可以推定的。

在实践中，商标显著性的判断一般采用反证法，即排除某些不得作为商标使用、不得作为商标注册的标志。

从立法上看，各国商标法有关显著性规定的大部分内容都属于禁止性条款，即直接将那些不合格的标志排除在商标保护之外。

学术研究领域认为，显著性商标的构成，既不易由正面予以明确界定，则由反面加以剖析，将更有助于商标是否具备显著性要件之认定。

显著性是动态的、可变的，本来不具有显著性的标记可能会因为长久的使用而具备了显著性，反之，一个本来具备显著性的标记也会由于使用不当丧失显著性（比如朗科公司的“优盘”商标。

这就涉及到显著性的获得问题。

3，在商标实务中，申请人常常会产生这样的误解。

认为同行竞争者没有使用的词汇往往具有显著性．而竞争企业频频使用的词则不可能具有显著性。

但实际情形却并非如此。

首先，同行竞争者未使用某一词汇的事实并不影响该词汇的描述或显著属性。

词汇本身的性质并不因为使用或者不使用而改变，描述性的词汇始终是描述性的词汇。

其次，同行竞争企业或者大众都在使用某个词的事实并不足以推翻其显著性。

比如“mail”这个词汇，有很多人在使用，但是其如果使用在与邮件无关的产品上时，属于任意商标，其显著性显而易见。

四、商标显著性的获得
从法律规定和商标实务来看，商标显著性的获得一般有两种途径。

一是商标固有的显著性，即从商标设计出来就具有显著性，二是通过使用获得显著性即获得显著性。

下面我来一一论述。

（一）固有显著性
固有显著性是指商标文字、图形或者图文组合或者表现形式以及立体商标构造的显著性。

商标标志不能被合理地理解为是对其所附着产品的描述或装饰，消费者会自动将这种标志视为产品出处的表征。

上文所提高的强商标（臆造商标、任意商标和暗示商标）就是具有固有显著性的。

比如“海尔”“雅戈尔”“健力宝”等商标。

一般来讲，商标的固有显著性是通过取名、设计等工作二取得的。

名字的独特性、设计的新颖独创性，都是增加商标显著性的重要元素。

同时要注意不能违背商标法的禁止性规定。

（二）获得显著性
标志经过长期使用如果被消费者认可，产生了标示产品来源的第二含义，则获得了商标法所要求的显著性。

1，有理论认为，商标没有固有显著性，显著性只能是后天获得的。

“从现代语言学的视角来看，任何含义对于词语而言都不可能是‘固有的’，词语的意义只能是社会交往的产物。

”商标作为一种商品语言，也不例外。

没有天生的商标，即便是具备固有显著性的标志在注册或使用之初，也不可能立即自动被消费者认同为商标。

商标的显著性只有通过商品行销于市或凭借广告宣传等手段才能真正获得。

从这个意义上讲，商标不可能天生就具备显著性，显著性只可能是后天获得的。

事实上的确如此。

标志在没有作为商标使用时，只是一个符号，在刚开始使用时，消费者也不能马上认同为商标，需要长时间的在交易行为和交易辅助行为（如广告宣传）中使用，才能逐渐被消费者所认同，从而具有了显著性，真正具有了商标的核心作用。

2，我国商标法第十一条规定，“前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册”。

一般来讲，缺乏固有显著性的商标只有在实际使用中获得显著性。

在此，商标所有人或者使用人在商标使用中要注意以下问题：
（1）申请人对“商标”的使用应该为商标法意义上的使用。

《中华人民共和国商标法实施条例》第三条规定，商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。

该条以列举的方式规定了商标的使用形式。

在商标实务中，商标的使用可以分为以下几种：
a 在商品、商品包装、容器、标签、产品说明书、介绍手册、价目表等上进行商标使用；
b 在与商品销售有联系的交易文书上进行商标使用，包括商品销售合同、
发票、票据、收据、商品；
c 进出口检验检疫证明、报关单据等；
d 通过广播、电视、出版物、展览会、博览会或者其他广告方式为商标或者使用商标的商品进行的广告宣传。

e 服务商标的使用方式。

与实体化的商品相比，由于服务具有无形化的特点，通常相关公众需要在一定的服务场所接受服务，因此服务商标的使用形式与商品商标相比有所不同，有时无法像商品商标那样直观地体现出来。

服务商标常见于服务场所,包括使用于服务的介绍手册、服务场所招牌、店堂装饰、工作人员服饰、招贴、菜单、价目表、奖券、办公文具、信笺以及其他与指定服务相关的用品上。

f 商标的被许可人以上述方式进行的使用也属于商标的使用。

特别要说明的是，以上对商标的使用，必须指向该商标指定保护或者欲申请指定保护的产品或者服务，而指向另外产品和服务或者没有明确指向性的应不视为对商标的使用（针对此问题我会在另外的文章中举一个案例说明）；同时只有在以交易为目的的商业活动中的使用才属于商标法意义上的使用，企业内部的使用不属于此范畴；此使用应该是真实善意的使用，而不是象征性的使用即仅仅为了获得注册或者获得维持商标权而进行的使用；商标的续展、变更、转让仅表明商标的注册状态，不是商标的使用行为，不能视为对该商标的实际使用证据。

（2）通过使用已经具有了区分商品或者服务来源的作用。

上文讲到，判断某一标志是否具有显著性的主体并非商标局的审查员或法官，而是相关市场上的普通消费者。

普通消费者在日常购物时将某一标志认同为商标，该标志就具备显著性。

当一个商标通过使用，获得了消费者的认同，消费者能明确的区分该商标所标识的产品，那么这个商标就能真正成其为商标了。

综上，商标的显著性是商标的重要特征，在注册实务中，显著性是申请人必须认真考虑的问题。

参考：
《商标显著性研究》，汪洋，商评委
《商标使用证据的认定》，网络，佚名
MBA智库。