论析刑事司法的地位

论析刑事司法的地位

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观念上一般认为,刑事司法制度是为维护社会秩序而设的,秩序是刑事司法制度的首要价值。然而,秩序不过是社会有序化状态的一种描述。社会本身系由个人因利益联结而成,由于资源的有限性,原子式的个人难免因为利益追求而引发权益冲突,而频发的大规模冲突又必然危及人类本身的存续,因此通过各种整合机制控制个人恣意、实现社会有序化就成了必然的选择。社会秩序本质上就是对个人自由的勘定。因此,相对于秩序,自由才是刑事司法机制的价值本位。

一自由之所以成为刑事司法制度的首要价值,需人们动用刑事司法机制来加以保障,其根本原因在于自由乃是人类社会存续、发展的基本前提。自由是一个历史的概念,/无论就个人或社群而论,不愿遭受侵犯而愿自行其是的欲望,都是高度文明的表征0[1](P208-209)。长期以来,自由被视为人的一种原初状态、首要源泉,是一种国家与社会既不能压制也不能限制的原则[2]。/没有一种最低限度的自由,人就无法生存,这正如没有最低限度的安全、正义和食物,人便不能生存一样。人性中似乎存在着一种难以驾驭的意向,,这种意向要求获得一定的自由。0[3](P280-281)/要求自由的欲望乃是人类根深蒂固的一种欲望。0[3](P278)基于此,人类社会的任何制度设计都不能违逆人的自由本性,刑事司法制度当然也不能例外。刑事司法制度对于自由价值的追求,是通过对违法行为的追究和对法秩序的保障来实现的。法是自由的表达和保障,任何对法的背离,都构成对自由的侵害。在所有的违法行为中,犯罪行为对法秩序的破坏是最直接和危害最大的,它对人的自由的威胁也最大,为此,必须通过建立相应的压制制裁机制来谋求对犯罪行为的制裁和惩罚,以消除其威胁。/任何一个为非作歹的人,既然是在侵犯社会权利,于是便由于他的罪行而成为国家的叛逆。他破坏了国家的法律,所以就不再是国家的成员,他甚至是在向国家挑战。这时,保全国家就和保全他自身不能相容,二者之中有一个必须毁灭。在对罪犯处以死刑时,我们杀死的与其说是公民,不如说是敌人。0[4](P400)作为国家惩罚权力制度的一部分,刑事司法制度在发现犯罪、揭示犯罪并加以惩罚方面具有其他权力机制所无法替代的功能和作用。如果说犯罪是对自由的否定,那么刑事司法制度就是对自由的否定之否定。从政

治架构层面来看,刑事司法制度对自由价值的追求,也是现代民主社会的内在要求。刑事司法制度首先是作为一种国家权力机制而存在的,它必然也遵循着现代民主社会的权力组合原则。从国家权力运作的层面上讲,刑事司法活动本质上就是追究犯罪、惩罚犯罪的一项国家活动,由于国家权力直接指向公民权利,其间必然伴随着激烈的权益冲突。从力量对比上看,国家与公民个人之间存在着悬殊差距,如果不对国家权力的行使加以限制或制约,那么刑事司法活动的结果必然呈现出/一边倒0的格局,从而使诉讼结果丧失基本的公正性。因此,基于现代民主与自由的政治理念,为了保障公民个人自由,必须通过公正的刑事司法程序的设置来制约国家权力的恣意行使,防止国家滥用权力,侵犯个人自由。刑事司法程序的存在本身就反映了一种以/程序制约权力0的自由思想。

二自由的概念具有流变性,对于自由的含义历来存在着不同的认识和阐释。在这种情况下,对自由进行类型研究就是十分必要的,它有利于我们认识自由含义的不同侧面。

(一)绝对自由与相对自由。从自由行使的状态的角度,可以将自由分为绝对自由与相对自由。绝对自由意味着绝对的任性和任意,意味着权利人可以不受任何约束地为所欲为,但是这种绝对自由或曰自然自由仅仅存在于人的原初状态之中,因为人类的经验告诉我们,自由的放任和恣意只能导致社会的极度混乱和无序,其结果是自由本身的沦丧)))/不是人类的最低限度之需求无法获得满足,就是弱者的自由会被强者的自由所剥夺0。因此,/自由总是呼唤着理性,以寻找管理自由的规则。正因为如此,自由不单纯是自然状态,它也是对法律的向往。虽然作为人之最初的自由是绝对的,但自由终究是建立在法律之上的0[2](P27-28)。为了保障人人享有同样的自由,就必须对绝对的自然自由加以社会限制,以相对自由即法律的自由来代替自然自由。正如西塞罗指出的:/我们都是法律的奴隶。正因为如此,我们才是自由的,如果没有法律所强加的限制,每一个人都可以随心所欲,结果必然是因此而造成自由的毁灭。0可以说,国家法律的一个基本功能就是表达和鉴定个人在社会中的自由状况,/法依其实质,从而也依其概念,就是历史上形成的并由客观决定的现实关系中自由的形式,是这一自由的标准、自由存在的形式,是形式上的自由0[5]。因此,/正如康德精彩表述所示,只有使每个人自由的程度未超出可以同其他一切人的同等自由和和谐共存的范围,才能够使所有人

都享有自由。因此,自由主义的自由观必然是一种法治的自由观,它限制每个人的自由,以便保障一切人享有同样的自由。0[1](P203)相对自由观为刑事司法制度的生成提供了正当性基础。因为刑事司法制度的根本功能在于通过对严重的违法行为)))犯罪行为的惩罚和打击,保障国家法律的贯彻实施,维护社会的秩序和安定。由于犯罪行为本身的暴力性、隐秘性和复杂性,刑事司法制度的运作往往以限制公民个人自由为前提和条件,国家司法机关的行为往往伴随着强制力,刑事司法的过程难免对公民个人的自由权益造成损害。如果按照绝对自由观,个人自由是在任何情况下都完全不能加以限制的,那么以限制个人自由为前提的刑事司法制度就没有存在的可能性。而相对自由观强调自由与秩序之间的平衡性,允许为了维护社会秩序而在一定条件下限制个人自由,这就为刑事司法制度的生成奠定了正当性基础。

(二)消极自由与积极自由。考察自由主义思想史,对自由所作的最为有名的分类当是英国学者柏林所作的积极自由与消极自由的分类。根据柏林的观点,消极自由所要回答的问题是,/在什么样的限度内,某一个主体(一个人、一群人),可以或应当被容许做他所能做的事,或成为他所能成为的角色,而不受到别人的干涉0。而积极自由所要回答的问题则是,/什么东西或什么人,有权控制或干涉,从而决定某人应该去做这件事、成为这种人,而不应该去做另一件事、成为另一类人?0用语式来区分,消极自由就是/免于,,的自由0,而积极自由则是/去做,,的自由0[1](P200-201)。消极自由的实质是要求区分公共领域与私人领域,并保护私人领域不受非法干涉,/人类生活的某些部分必须独立,不受社会控制。若是侵犯到了那个保留区,则不管该保留区多么狭窄,都将构成专制0[1](P205-206)。据此,刑事司法权的运作必须恪守公共领域与私人领域的界限,不得越界行使,这具体包括三项规则:一是行为和信念的区分。司法权只及于公共领域即行为,对思想犯罪不能予以追究。在现代社会,人们持有/多种互不相容的信念0,因此,李普曼在5公共哲学的复兴6一文中指出,自由首先意味着简单地顺从一条规则)))/信念是个人的私事,只有公开的行为才是公共领域的事情。0在刑事司法领域,诱捕侦查措施因涉及这一原则而争议较大。诱捕侦查(encouragement)指的是,国家司法机关针对那些已有犯罪意图的人,为获得对其提起刑事诉讼的证据而诱使他实施犯罪行为,并在其实施犯罪行为时将其抓获并提起刑事指控。由于诱捕侦查系针