论我国网络著作权法律保护之缺陷及其完善

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2012年第7期(总第383期)
论我国网络著作权法律保护之缺陷及其完善
□张灵敏
[摘
要]互联网的飞速发展在为人们带来极大便利的同时，也为著作权保护带来了诸多困扰。

在网络著作权保护方面，我国先
后出台了一系列法律、法规与司法解释，为网络著作权的保护发挥了良好的规范作用。

但是，该体系仍然存在诸多不足，权益失衡情况依然存在，尤其在归责原则、损害赔偿、授权机制、权利限制等方面尚需进一步完善。

对此，应该采用过错推定原则，建立惩罚性赔偿机制，通过市场途径寻求授权许可，进一步扩大合理使用与法定许可的范围并规范其适用方式等措施，使我国网络著作权保护的法律体系逐步走向成熟。

[关键词]网络；著作权；法律保护[中图分类号]D923．41
[文献标识码]A
[文章编号]1006－5024(2012)07－0182－03
[作者简介]张灵敏，江西旅游商贸职业学院图书馆教授，研究方向经济法学。

(江西南昌330100)
Abstract ：The rapid development of internet has brought people with extremely convenience at the same time has brought the copyright
protection with much puzzling．In term of internet copyright protection，our country has successively published a series of laws，regulations，and judicial interpretation，which play good standardized role in internet copyright protection．However，the system still exposes a lot of deficiency，for instance，unbalanced rights and interests，in particular，
imputation principle，damage compensation，licensing scheme，and rights restrictions need to be further improved．Thus，it is imperative to adopt the principle of fault presumption，establish the mechanism of punitive compensation，seek the permission through market，further expand the scope of reasonable utilization and legal permission and standardize their applicable ap-proach so as to gradually realize the maturity of legal system of our country ’s internet copyright protection．
Key words ：internet;copyright;legal
protection
一、我国网络著作权法律保护之现状(一)我国网络著作权保护的立法进程
网络著作权，是指著作权人受著作权法保护的作品在网络环境下所享有的著作权权利。

我国目前对网络环境下的著作权法律保护主要有四个渊源：一是WTO 规则涉及知识产权保护的《与贸易有关的知识产
权协议（TRIPS ）》
等。

二是2010年修正的《中华人民共和国著作权法》及其实施条例。

《中华人民共和国著作权法》第10条第12项明确规定了信息网络传播权。

三
是2002年施行的《计算机软件保护条例》及2006年施
行的《信息网络传播权保护条例》。

四是2006年修正的《网络著作权解释》和2002年施行的
《关于审理著作权纠纷案件适用法律若干问题的规定》
（以下简称“著作权解释”
）等。

这些法律渊源在网络著作权保护方面一直发挥着重要的作用。

但不可否认，虽然这个法律体系已相对完善，但在一些具体案件的法律适用上仍然捉襟见肘。

（二）我国网络著作权保护法律体系的主要特色1．网络服务提供者的过错责任。

根据《网络著作
权解释》
第4条的规定，过错的内涵有两个方面：其一，需要有明知的故意，即权利人有证据证明网络服务提供者明知自己的行为构成侵权。

其二，如果权利人基于掌握的证据事先告知网络服务者存有侵权行为，而网络服务提供者对此不采取任何措施予以补救，则依然
可以认定其构成侵权。

具体依据《民法通则》规定可以追究共同侵权责任。

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2．合理使用与法定许可制度。

《信息网络传播权保护条例》第6条、第7条填补了我国著作权法体系中关于作品在网络环境下合理使用的空白。

法定许可是指根据法律的直接规定，以特定的方式使用他人已发表的作品，可以不经著作人许可，但应当向其支付报酬
的制度。

《著作权法》确立了该制度，其直接受益人是报刊出版者、录制者、广播组织等作品的传播者。

《网络著作权解释》中第3条也明确了该制度。

3．技术保护措施及例外。

《信息网络传播权保护条例》第4条规定，为了保护信息网络传播权，权利人可以采取技术措施。

任何组织或者个人不得故意避开或者破坏技术措施，不得故意制造、进口或者向公众提供主要用于避开或者破坏技术措施的装置或者部件，不得故意为他人避开或者破坏技术措施提供技术服务。

但是，法律、行政法规规定可以避开的除外。

该条例第12条还进一步明确了可以避开技术措施的四种情形。

二、我国网络著作权法律保护之缺陷
（一）管辖权规定较为混乱，容易引起管辖争议《民事诉讼法》第29条规定，因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。

对此，《网络著作权解释》第1条规定“网络著作权侵权纠纷案件由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。

侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。

对难以确定侵权行为地和被告住所地的，原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地”。

这里，网络服务器、计算机终端所指的对象是什么？法律并没有进一步明确。

并且，《著作权解释》第4条规定，对侵犯著作权行为提起的民事诉讼由《著作权法》第46条、第47条所规定的侵权行为的实施地、侵权复制品储藏地或者查封、扣押
地、被告住所地人民法院管辖。

《网络著作权解释》规定，
“网络著作权侵权纠纷案件由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。

侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、
计算机终端等设备所在地。

对难以确定侵权行为地和被告住所地的，原告发现侵权内容
的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。

”如此规定给人以管辖混乱之嫌，使管辖争议在所难免。

（二）侵权损害难以认定，赔偿标准尚需细化
知识产权的作用体现在被使用上，如果使用人越多，知识产权所体现的价值就越大；如果这项知识产权从来未传播，未被使用过，该权利的价值就无从实现。

因此，衡量权利人是否遭受损害，应当结合作品上载到
网络前后作者收获的经济利益和其他利益中来考虑。

不管网上传播对报刊的发行率是否有益，网络传播都对传统媒体发行率的影响和著作权人利益的得失息息相关。

假如作品经上传到网络传播非常迅速致使无人购买报刊、杂志，使得报刊、杂志发行率大大降低时，即可判定版权人存在损害之事实。

反之，如果网上传播的实际效果是给作品做宣传，给版权人做广告，网上宣传促进了作品的销售，则版权人因网上传播而得益。

鉴于我国网络发展的现状，版权人即使受到损害，其危害性也是极其微小的。

同时，正是由于网络运营者的这些网络上载行为，才丰富了中文网络的内容，增加了中文网络与世界上其他网络的竞争力，这最终有利于包括版权人在内的全球华人的利益。

但是，就网络著作权侵权而言，损害事实是构成侵权的必备要件。

此外，对于侵权赔偿的数额标准，现行法律尚无明确规定，这无疑会给此类案件的公正处理带来隐患。

（三）法定许可范围较窄，无法适应网络作品转载现状
考虑到网络时代迅速发展的大趋势，以及媒体摘
录网络转载作品的现状，
《信息网络传播权保护条例》（草案）曾对法定许可的适用范围作了很大的扩张。

对于草案第7条的规定，笔者认为可以做这样的理解：对于不涉及时事性的文章或者作品，如果没有经过著作权人的许可或声明，不得传播。

然而，这样的规定不仅过于笼统，较之之前的规定有很大的重复性，并且对纸媒转载网络作品也没有作出相应的规定，这在相当程度上直接导致对涉及纸媒转载网络作品的案件无明确法条可循的局面。

三、我国网络著作权法律保护之完善（一）明确管辖权规定，减少管辖争议
为了解决前述管辖权混乱局面，建议将管辖权加以确定，根据原告就被告原则，并考虑到以后的执行工作，应该规定由被告所在地人民法院管辖；被告所在地不明的，可以由原告所在地人民法院管辖。

鉴于侵权人实施侵权行为的计算机终端和服务器等设备具有相对固定的特点，可以认定实施被诉侵权行为的计算机终端和网络服务器等设备的所在地为侵权行为地。

为了保证办案的质量，在级别管辖方面也应根据计算机网络案件的实际情况，明确规定统一由中级人民法院管辖。

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（二）建立惩罚性赔偿机制，完善损失计算标准在我国的司法实践中，法官应当运用全面赔偿原则来处理侵犯软件著作权的案件，即侵权人应当全面赔偿权利人因侵权损失的费用。

对于该如何确立网络著作权侵权损害赔偿原则，看法不一。

有的观点认为，人民法院在确定网络作品使用报酬和侵权赔偿数额时，应坚持实际损失赔偿原则，目的在于防止权利者为了获得过高赔偿额而滥用诉权。

当然，
这种观点并不排斥其他辅助的计算方法。

也有观点认为，网络侵权的赔偿应当规定一个最低赔偿数额标准，目的在于有效地震慑以及遏制日渐普遍与蔓延的网络侵权。

还有观点认为，对网络著作权侵权案件的赔偿，不仅要进行财产权赔偿，而且要进行人身权赔偿，以体现对著作权人的充分保护。

笔者倾向于第二种观点。

为了有效打击网络著作权侵权行为，应建立惩罚性赔偿机制，规定侵权人应加倍赔偿权利人因侵权损失的利润或侵权人的侵权所得，此外还应赔偿权利人为制止侵权直接支出的费用，包括交通费、
公证费及其他实际支出费用，上不封顶，且规定最低赔偿数额。

（三）适当扩大法定许可范围，建立著作权人与使用者权益的动态平衡
为了让使用者在更为宽松的条件下得到更多的“自由获取作品”的权利，就必须相应扩大法定许可的适用范围，即从立法上扩大法定许可使用作品的范围，建立强制性集体许可制度等，如对复录设备、存储媒介物征收个人拷贝版税和复印版税。

这种制度实际上是将权利人难以作出许可的权利实行强制性集体许可，而向权利人进行经济补偿。

显然，这一方案涉及国际公约的关系及国内法的修改，并非一朝一夕能够解决。

何况，使用者还需顾及著作权人的反应。

我国《著作权法》第32条作出了作品被转载的条件以及向著作权人支付相应稿酬的规定。

对于该条关于报刊转载的规定是否适用于网络的法定许可问题，主要存在两种观点：一种观点认为，鉴于网络环境的特殊性，如果法律对于相关问题并没有作出具体规定，将该规定扩大适用于网络环境，不失为一种可行的应急措施。

这样至少可以使著作权人的获酬权得以保障，但在适用时必须把握两点：一是网络上允许转载作品的
范围不得超过《著作权法》第32条规定的作品范围；二
是应当注明出处。

另一种观点认为，法定许可不宜适用
于网络。

《著作权法》实施以来，其32条规定饱受争议，主要在于报刊文摘的性质。

一方面，绝大多数报刊的文摘数额不大，诉讼标的很小，如果权利人基于侵权提起诉讼，反而诉讼成本很高，很可能官司赢了却赔了钱。

现实层面的文摘尚且如此，以网络为平台的报刊文摘发生类似问题的窘境便更普通。

另外，此条也并不符合伯尔尼公约、Trips 等规定的精神。

笔者赞同第一种观点，并认为第二种观点与我国目前的国情不相适应。

当然，即便将法定许可扩大至网上，电影、电视、录像作品和计算机软件未经许可，都必须严格禁止上网，因为计算机软件的开发和电影、电视、
录像作品的制作都需要投入很大的人力与财力。

如果允许其违法上载网络，会对上述作品的销售带来极大的影响，这不仅会侵害著作权人的合法权益，还势必影响我国文化的繁荣和科技的进步。

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[责任编辑：李小玉]
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