浅论法律的渊源

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浅论法的起源

浅论法的起源

浅论法的起源法的起源摘要:国家和法的现象是生产力发展的结果。

原始社会经历了三次社会分工。

这三次社会分工促进了社会交换、私有制、阶级的产生。

此时,以共同利益为基础的氏族制度就不可能存在了,对立阶级的利益冲突不可能再依靠原始公社的调整系统来加以调整。

为了避免社会和互相冲突的阶级在无谓的斗争中同归于尽,就需要一个凌驾于社会之上的力量,把这种阶级冲突控制在秩序的范围之内,产生了以国家强制确定社会成员的权力和义务及其界限、从而使阶级斗争得到缓和的必要。

在此情况下,国家和法律的产生就不可避免了。

法的现象的起源是由社会生产力的发展决定的,经历了从习惯发到习惯法再到了成文法的过程,并且受到了原始公社的道德和宗教的影响。

关键词:法的起源国家原始社会习惯法法学作为一门人文社会科学,是研究法、法的现象以及与法相关问题的专门学问,是关于法律问题的知识和理论体系。

对于这样一门具有悠长历史渊源的学科,它究竟是怎么产生的?这是法理学所必须要探讨的一个重要问题。

对于法学的研习来说,法的起源问题,就跟法的概念一样,是一个带有根本性的问题。

而法的起源这个问题之所以重要,也是因为对于它的理解也关系着对于法的概念的不同界定和在解决一些具体问题时的方法的运用。

一、法的起源学说法的起源,是指法的起始和法源,又称法的产生,是法在历史上的产生过程。

我们探究法的起源,实际上就是要找出“法”这一事物产生的原因和出现的标志,也是法的特征出现和形成的时间和阶段。

关于法的起源的学说,现今业已有不同的观点。

以其中一个划分标准,分为两个部分,即非马克思主义的学说和马克思主义的学说。

(一)非马克思主义法的起源学说1、神创说。

即法是由神创造的,如自然法、神法,人定法源于自然法,或是从神法派生出来的。

在西塞罗看来,作为最高理性的自然法来自神的理性,人定法源于自然法。

中世纪神学家奥古斯丁提出:秩序和安排来源于上帝永远的正义和永恒的法律,即神法;人法服从神法,是从神法派生出来的。

浅谈法律渊源

浅谈法律渊源

浅谈法律渊源浅谈法律渊源“世界最著名的制度从一部‘法典,开始,也随它而结束。

”从罗马法的开始到结束,它的释义者一贯地在中暗示,他们的法律制度的实体和效力于((十二铜表法》之上,因而也就是建筑在成文法基础之上。

罗马的理论原则强调法律的效力来自法典,而英国法律制度的发展始终伴随的思维原则是判例的拘束力。

对于大陆法系与英美法系关于法律效力来源的这两种思维方式,英国法学家梅因认为:“这两种理论与事实不完全相符,但却产生了极端重要的后果。

”②这种后果之一就是在两大法系法律运行中形成了差别很大的法律渊源形式。

法律渊源作为确定法律效力的理论原则和法律表现形式的统一,,是最重要的概念。

、起初罗马法学家是在对比市与万民法效力来源的时候使用法律渊源概念的,近代西方人在对比英国法与法国法时又重新起用了这一概念,从而使其,第二次勃兴。

当今,一比较法学在中国正悄悄兴起,这为法律渊源理论研究的发展提供了新的时机。

可以断定,深入研究法律渊源的理论与形式,将为完善我国法制提供一个新视角。

一、法律渊源的概念法律渊源是具有悠久历史的法学术语,在古代罗马法学中就出现过法律渊源的词源,当时意为法的源泉。

这一术语后经历代法学家推敲争鸣,到近代已形成一定程度的共识,多数法学家认为它是法律的效力来源。

但由于法律效力又有规范性法律文件效力与非规范性法律文件效力的区分,所以,在这种共识之下对法律渊源还有不同的认识从规范性法律文件的效力来看,学者们认为它有三种效力来源。

第一,现行法律效力的历史渊源,即现行法律的效力能从历史上出现过的某种法律和事件中获得支持,或与历史上某种法律具有在某种原则下的效力连续性。

现在西方法学中的法系及中国法学界的法统的含义与法律效力的历史渊源有部分含义的重合。

第二,现行法律规范和原则效力的理论或基础,即现行法律获得什么世界观和思维方式的支持。

边沁在玛世纪领导了英国的法律改革运动,‘他认为英国成文法的效力从理论上讲来白最大多数人的最大利益。

关于法律渊源的案例分析(3篇)

关于法律渊源的案例分析(3篇)

第1篇一、案例背景某房地产开发公司(以下简称甲公司)与某建筑工程公司(以下简称乙公司)签订了一份建设工程施工合同,约定由乙公司承建甲公司开发的某住宅小区项目。

合同中明确约定了工程的总投资、工期、质量标准、付款方式等内容。

合同签订后,乙公司按照约定进行了施工。

然而,在施工过程中,由于甲公司未能按照合同约定及时支付工程进度款,导致乙公司资金周转困难,工程进度受到影响。

在工程即将完工时,甲公司以乙公司施工质量不符合合同约定为由,拒绝验收工程并支付尾款。

乙公司遂向法院提起诉讼,要求甲公司支付剩余工程款。

二、案件争议焦点本案的争议焦点在于:甲公司是否应当支付乙公司剩余工程款,以及甲公司提出的乙公司施工质量不符合合同约定的抗辩是否成立。

三、法律渊源分析1. 法律渊源概述法律渊源是指法律规范的表现形式,包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、部门规章、地方政府规章、国际条约等。

在我国,法律渊源具有以下特点:(1)宪法具有最高法律效力;(2)法律、行政法规、地方性法规、部门规章等法律渊源的效力依次递减;(3)法律渊源具有多样性,包括成文法和不成文法。

2. 本案涉及的法律渊源本案涉及的法律渊源主要包括:(1)合同法:《中华人民共和国合同法》是调整合同关系的法律规范,对于合同纠纷的处理具有指导意义。

(2)建设工程质量管理条例:《中华人民共和国建设工程质量管理条例》是规范建设工程质量管理的法律规范,对于本案中施工质量是否符合合同约定具有指导意义。

(3)最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释:该司法解释针对建设工程施工合同纠纷案件的审理提供了具体操作指引。

3. 法律渊源在本案中的应用(1)合同法在本案中的应用本案中,甲乙双方签订的建设工程施工合同是双方意思表示一致的结果,具有法律效力。

根据合同法第107条规定:“当事人应当按照约定履行自己的义务。

当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

法院审理案件的法律渊源(3篇)

法院审理案件的法律渊源(3篇)

第1篇一、引言法律渊源,又称法律根据,是指法律规范的存在形式。

在我国,法律渊源主要包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章、司法解释等。

法院审理案件时,必须依据这些法律渊源进行判决。

本文将从以下几个方面阐述法院审理案件的法律渊源。

二、宪法宪法是国家的根本法,具有最高的法律效力。

宪法规定了国家的基本制度、国家机构的组织及其职权、公民的基本权利和义务等。

在我国,宪法是法院审理案件的基本法律渊源。

1. 宪法作为法院审理案件的法律渊源宪法作为法院审理案件的法律渊源,主要体现在以下几个方面:(1)宪法规定了国家机构的组织及其职权,为法院行使审判权提供了依据。

如《中华人民共和国宪法》第一百二十三条规定:“中华人民共和国人民法院是国家的审判机关。

”(2)宪法规定了公民的基本权利和义务,为法院审理案件提供了法律依据。

如《中华人民共和国宪法》第三十四条规定:“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。

”(3)宪法规定了法律、法规的制定和修改程序,为法院审理案件提供了法律依据。

如《中华人民共和国宪法》第六十二条规定:“全国人民代表大会行使下列职权:……(二)制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。

”2. 宪法在法院审理案件中的具体应用在法院审理案件过程中,宪法作为法律渊源的具体应用主要体现在以下几个方面:(1)宪法原则的适用。

法院在审理案件时,应当遵循宪法原则,如平等原则、法治原则、民主原则等。

(2)宪法精神的贯彻。

法院在审理案件时,应当贯彻宪法精神,维护公民的基本权利和义务。

(3)宪法条款的直接引用。

在特定情况下,法院可以直接引用宪法条款作为判决依据。

三、法律法律是由全国人民代表大会及其常务委员会制定和修改的规范性文件,具有普遍约束力。

法律是法院审理案件的主要法律渊源。

1. 法律作为法院审理案件的法律渊源法律作为法院审理案件的法律渊源,主要体现在以下几个方面:(1)法律明确了法院的审判权限。

浅谈法律渊源论文(1)

浅谈法律渊源论文(1)

浅谈法律渊源论文(1)法律渊源论文是指对某一领域法规、法律权利、法律责任等进行深入探究,揭示法律渊源、溯源历程、发展变迁、理论依据以及应用前景等的文献成果。

它是法律研究的重要组成部分,是法学问题研究的入门之路。

一、法律渊源论文的主要研究内容1、法律渊源或历程法律渊源或历程研究是法律渊源论文的重要组成部分。

其研究内容包括探究一种法律制度或制度组合形成的背景、过程、原因及各种因素对法律渊源或历程的影响等。

2、法律存在理论及其他理论依据法律存在理论及其他理论依据包括基本法律原则、权利和义务、法律规则等。

其研究内容包括该理论的起源、发展、原理、特点、优越性以及与其他相关理论的关系等。

3、法律权利和责任法律权利和责任是法律渊源论文的重要研究内容。

其研究内容包括法律权利和责任的概念、种类、形式、本质等;法律权利和责任的源头、渊源、形成过程等;法律权利和责任在法律体系中的地位及其意义、作用等。

二、法律渊源论文的写作要点及步骤1、确定研究方向和选题在进行法律渊源论文的写作之前,需要先确定自己想要研究的领域和选题,明确研究的目的和意义。

2、收集和整理资料收集和整理有关资料是进行法律渊源论文研究的关键步骤。

需要通过各种渠道和方式收集和整理相关的法律资料、案例、文献和其他相关信息。

3、深入分析和研究在收集和整理资料的基础上,需要进行深入分析和研究。

这一过程需要将所收集到的资料进行整合、分析和比较,总结出相关规律和结论。

4、构思和撰写在分析和研究清楚后,需要根据自己的研究目的和意义,进行构思和撰写。

在撰写过程中需要注意,要点分明,结构合理,述而不煽,重点突出,以达到研究成果的最终呈现。

三、总结法律渊源论文的研究内容和写作步骤是比较复杂和细致的。

在进行研究和写作时,需要有一定的法律知识和研究基础,能够对问题进行全面的分析和探讨。

同时,在进行撰写时,需要注意结构严谨、条理清晰、表述准确的原则,以符合学术规范和要求。

法律渊源

法律渊源

对法律渊源概念的个人看法法律渊源是法学上的重要概念,但当法学学习者试图了解该概念的清晰内涵时则往往更多的是获得一种挫折感。

个人在学习戴双喜老师的《法律方法》课程中,对法律渊源概念颇感兴趣,随后查阅了大量的相关资料,发现法学大家在此问题上也是众说纷纭,莫衷一是。

个人作为一名才疏学浅的法科学生,无能亦无力对此问题妄加评论,权且只能梳理专家的观点,进而提出自己的浅薄看法。

一、法律渊源的概念法律渊源的概念,最初产生于古罗马。

古罗马人用Fons juris一词表达法律的源泉、源头。

①罗马人在运用法律渊源的概念时,主要指的是各种具备法律效力,能被法官司法适用的法律规范。

随着时间的发展,法院渊源的概念呈现出多重性、模糊性、歧义性的特征,其词义的非单一性已是一个不争的事实---英美法系与大陆法系的区别,国内部门法和理论法学的定义分歧。

我们研究问题的关键在于如何正确选定其涵义,下面笔者进行自己的努力。

二、法律渊源概念的域外考察从语源上看,法律渊源(source of law)演化于罗马法的fontes juris,原意是指“法的源泉”。

但是,什么是法的源泉呢? 罗马法时代及后世的法学家又有不同的理解。

(一)英美法系英美法系国家中,法律渊源的研究较大陆法系国家中的研究要多,因而关于法律渊源的语义的观点亦多种多样。

英国早期分析法学派代表人物之一的霍兰德(Thomas Ersking Holland)认为法律渊源一词有四层涵义:(1)它是指我们获悉法律知识的来源;(2)它是指赋予法律强制力的最终权威,即国家;(3)它是指那些使已取得法律强制力的规则得以自发产生的原因,即习惯、宗教和科学论述;(4)①郭忠,法律渊源含义辨析,法治论丛,2007(5),第60页。

它是指一些国家机关,通过这些机构,国家可以认可以前无权威的规则具有法律效力,或者国家自身创制新的法律,即判例法、衡平法、制定法。

①随后,J·W萨尔蒙(John William Salmon)发挥了霍兰德观点,他明确指出: 法律渊源一词有几种不同的涵义。

法的渊源 通俗解释

法的渊源 通俗解释

法的渊源通俗解释法的渊源可以追溯至人类社会的早期。

法律体系的建立和发展与人类的社会进步和文明的发展密不可分。

在古代社会,人们生活在一个相对较小和封闭的社会中,社会规范主要是通过习惯、传统和宗教规定来维持秩序。

随着人口的增长和社会的分工,人类社会产生了更为复杂的问题。

这促使人们制定更为具体的规则来解决纠纷和维持社会秩序。

考古学研究表明,一些早期的法律体系出现在公元前3000年左右的美索不达米亚地区(现今的伊拉克和叙利亚附近)、古埃及、古罗马等地。

这些法律体系记录在青石板、陶片和纸面上,形成了世界上最早的书面法律法规。

这些法律法规规定了个人权利与义务,财产关系,刑事犯罪以及家庭关系等方面。

古代的法律体系大多受到宗教的影响。

在古埃及,法律被认为是由神赐予的,法律规定了人们与神的关系,同时也规定了人与人之间的关系。

古希腊和罗马时期的法律以自然法和人民的共识为基础,追求公平和正义。

而在印度,法律在《摩诃婆罗多》等古代经典中有明确的记载,与宗教和道德原则密切相关。

中世纪时期,欧洲的法律体系受到基督教教义的影响。

罗马教法在教会法庭中得到广泛应用,而民法主要是按照当地的习惯法来处理纠纷。

随着欧洲的城市化和商业的发展,商业法和合同法逐渐出现,为经济活动提供了法律框架。

现代法律体系的基础可以追溯到18世纪的法国。

法国的启蒙运动倡导以理性为根据的法律体系,认为法律应该是公正、平等和不可变的。

法国启蒙思想家孟德斯鸠和卢梭等人对法律的理论进行了深入的研究和讨论,为近代法律体系的发展奠定了基础。

在19世纪和20世纪,各个国家陆续建立了自己的民法典和刑法典。

这些典籍统一了国家的法律制度,为社会的发展提供了稳定的法律环境。

此后,国际法和国际人权法等多个领域的法律相继出现,为跨国合作和全球治理提供了法律保障。

随着社会的发展和科技的进步,法律体系也在不断变化和发展。

现代法律体系越来越注重保护个人权利和自由,强调公正和平等的原则。

与传统的法律体系相比,现代法律更加严格和系统化,注重正式程序和法律程序的保障。

法的渊源的法律规定(3篇)

法的渊源的法律规定(3篇)

第1篇一、法的渊源概述1. 概念法的渊源,又称法源,是指法产生和存在的依据和来源。

法的渊源是法的基础,是法律规范得以存在的前提。

法的渊源可以分为传统渊源和现代渊源。

2. 分类(1)传统渊源传统渊源是指历史上长期形成的、为人们所熟知的法源。

主要包括:①习惯法:是指在一定地域、民族、社会群体中长期形成的、具有约束力的习惯性规范。

②宗教法:是指宗教教义、教规等在法律上的体现,如基督教法、伊斯兰法等。

③道德法:是指道德规范在法律上的体现,如儒家的“礼”、道家的“无为”等。

(2)现代渊源现代渊源是指近代以来,随着社会的发展,新兴的法律规范逐渐成为法的重要渊源。

主要包括:①宪法:是国家的根本法,具有最高的法律效力。

②法律:是指全国人民代表大会及其常务委员会制定的规范性文件。

③行政法规:是指国务院及其部门制定的规范性文件。

④地方性法规:是指省、自治区、直辖市人民代表大会及其常务委员会制定的规范性文件。

⑤自治条例和单行条例:是指民族自治地方的人民代表大会制定的规范性文件。

⑥司法解释:是指最高人民法院、最高人民检察院就具体法律问题作出的解释。

⑦国际条约:是指我国政府与其他国家或国际组织签订的具有法律效力的协议。

二、法的渊源的法律规定1. 宪法规定我国《宪法》序言中明确指出:“本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果,规定了国家的根本制度和根本任务,是国家的根本法,具有最高的法律效力。

”这表明宪法是法的最高渊源。

2. 法律规定(1)法律作为法的渊源的法律规定我国《立法法》第二条规定:“法律是指全国人民代表大会及其常务委员会制定的规范性文件。

”这一规定明确了法律的性质和地位,即法律是法的渊源之一。

(2)法律对其他渊源的法律规定①习惯法:我国《立法法》第八十八条规定:“习惯法是指在一定地域、民族、社会群体中长期形成的、具有约束力的习惯性规范。

习惯法不得与法律、行政法规相抵触。

”②宗教法:我国《立法法》第八十九条规定:“宗教法是指宗教教义、教规等在法律上的体现。

法律渊源适用原则(2篇)

法律渊源适用原则(2篇)

第1篇一、引言法律渊源,又称法源,是指国家制定、认可和实施法律的基础和依据。

法律渊源适用原则是指在法律适用过程中,法官或行政机关等法律适用主体根据一定的法律原则,对法律渊源进行选择、解释和适用的规则。

法律渊源适用原则是法律适用过程中不可或缺的环节,对于维护法律的权威和尊严,保障公民的合法权益具有重要意义。

本文将从法律渊源的概念、法律渊源适用原则的基本内容、法律渊源适用原则的适用条件等方面进行探讨。

二、法律渊源的概念法律渊源是指国家制定、认可和实施法律的基础和依据。

法律渊源主要包括以下几种:1. 宪法:宪法是国家的根本法,具有最高的法律效力。

宪法规定了国家的基本制度、国家机构的组织和职权、公民的基本权利和义务等。

2. 法律:法律是国家制定或认可,并由国家强制力保证实施的规范性文件。

法律包括全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律、国务院制定的行政法规、地方性法规等。

3. 行政法规:行政法规是国务院根据宪法和法律制定的具有普遍约束力的规范性文件。

4. 地方性法规:地方性法规是省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据宪法、法律和行政法规制定的具有地方性、地域性的规范性文件。

5. 部门规章:部门规章是国务院各部门根据法律、行政法规制定的具有普遍约束力的规范性文件。

6. 国际条约:国际条约是国家之间根据国际法规定,以书面形式缔结的具有法律效力的协议。

三、法律渊源适用原则的基本内容1. 适用原则(1)合法性原则:法律渊源的适用必须符合宪法和法律的规定,不得与宪法和法律相抵触。

(2)适用优先原则:在同一法律渊源中,应当优先适用法律效力较高的法律渊源。

(3)全面适用原则:在适用法律渊源时,应当全面、准确地理解法律渊源的内容,不得断章取义。

(4)解释适用原则:在适用法律渊源时,应当根据法律原则、立法目的和法理进行解释,以保障法律的公正、公平。

2. 解释原则(1)文义解释:根据法律渊源的文字、语言进行解释,以确定法律渊源的含义。

法律渊源与法律效力解读

法律渊源与法律效力解读

法律渊源与法律效力解读法律作为社会管理的基本规范和约束工具,其渊源和效力对于公民和社会的发展至关重要。

本文将通过解读法律渊源和法律效力,探索法律的本质和作用。

一、法律渊源法律渊源指的是法律的历史和形成过程。

不同国家和社会在不同的历史背景下,形成了各具特色的法律体系。

法律渊源的研究可以帮助我们理解法律的发展轨迹和背后的原因。

1. 法律的起源法律的起源可以追溯到人类社会的出现。

在原始社会中,人们通过习惯和传统来规范行为。

随着社会的进步和复杂化,人们对于规则和制度的需要越来越强烈,法律的概念也逐渐形成。

2. 古代法律体系古代法律体系的形成主要受到地域文化、宗教信仰和统治者意志的影响。

例如,古代中国的法律以《周礼》和《尚书》为代表,强调礼仪和忠诚。

而古代罗马的法律体系则以《罗马法典》为基础,注重私人财产和契约关系。

3. 现代法律体系现代法律体系的形成受到启蒙运动和法治思想的影响。

法治思想强调法律的普遍适用性和公正性,承认法律是社会管理的基础。

现代国家通过宪法来确立法律的地位,并通过立法程序来制定和修改法律。

二、法律效力解读法律效力是指法律对于具体行为和关系的约束力和规范性。

法律效力的理解和适用对于法律的正确运行和实施具有重要意义。

1. 法律效力的来源法律效力的来源主要包括宪法、法律和法规。

宪法是国家的基本法律,具有最高效力,其他法律和法规都必须遵守宪法。

法律是国家机关制定的具有普遍约束力的法规,法规则是国家机关制定的具有特定约束力的法规。

2. 法律效力的适用法律的效力适用于所有公民和组织。

公民在社会活动中必须遵守法律,否则将承担相应的法律责任。

组织包括政府机关、企业、社会团体等,同样也必须遵守法律并承担责任。

法律对于所有人都是平等适用的原则。

3. 法律效力的保障法律的效力需要通过具体的执行和司法程序来保障。

国家机关负责对违法行为进行制裁,并维护法律的尊严和权威。

法院是司法机关,负责解决法律纠纷和执行判决。

办理案件的法律渊源(3篇)

办理案件的法律渊源(3篇)

第1篇一、引言法律渊源是指法律规范产生的来源和依据。

在办理案件的过程中,了解和掌握案件的法律渊源对于正确适用法律、维护社会公平正义具有重要意义。

本文将从以下几个方面阐述办理案件的法律渊源。

二、法律渊源概述法律渊源是指法律规范产生的基础和依据,包括成文法和不成文法两大类。

1. 成文法成文法是指由国家立法机关正式制定和颁布的法律、法规、规章等规范性文件。

成文法具有明确、具体、可操作的特点,主要包括以下几种:(1)宪法:宪法是国家的根本法,具有最高的法律效力。

办理案件时,宪法是最高法律渊源。

(2)法律:法律是由全国人民代表大会及其常务委员会制定的,具有普遍约束力的规范性文件。

(3)行政法规:行政法规是国务院及其各部门为实施法律、行政法规制定的具有普遍约束力的规范性文件。

(4)地方性法规:地方性法规是省、自治区、直辖市人民代表大会及其常务委员会制定的,具有地方性约束力的规范性文件。

(5)规章:规章是国务院各部门和地方各级人民政府及其有关部门为实施法律、行政法规制定的具有普遍约束力的规范性文件。

2. 不成文法不成文法是指习惯法、判例法、法理等非正式的法律渊源。

不成文法在办理案件过程中也具有一定的参考价值。

(1)习惯法:习惯法是指在一定地域、民族、行业等范围内形成的,具有一定约束力的习惯性规则。

(2)判例法:判例法是指法院在审理案件过程中形成的具有普遍约束力的案例。

(3)法理:法理是指对法律原则、法律概念、法律规范等进行阐述和解释的理论。

三、办理案件的法律渊源应用1. 成文法在办理案件中的应用(1)宪法:在办理案件过程中,宪法是最高法律渊源。

案件当事人、诉讼参与人等均应遵守宪法规定。

(2)法律:法律是办理案件的主要依据。

在案件审理过程中,法院应根据法律的规定,对案件进行审理。

(3)行政法规:行政法规在办理案件过程中具有辅助性作用。

法院在审理案件时,可以参考行政法规的规定。

(4)地方性法规:地方性法规在办理案件过程中具有一定的参考价值。

法律的渊源

法律的渊源

法律的渊源法律的渊源可以追溯到人类社会的早期。

在现代意义上的法律起源于古代文明的法规和规章制度,这些制度既是对社会秩序和公平的一种保障,也是为了解决人与人之间的争议和冲突而建立的机制。

法律的发展经历了漫长而复杂的过程,逐渐形成了现代法律体系的基础。

在早期的人类社会中,最初的法律规则主要是以宗教规律为基础的。

很多古代文明认为,法律和道德是由神明所规定的,它们是人类行为的准则,并且违反这些规定将受到神明的惩罚。

在古代埃及、巴比伦、印度、中国等地,都有大量的宗教法规来约束人们的行为。

随着时间的推移,人们意识到单纯依靠神明的规定来维护社会秩序和公平并不足够。

因此,一些早期法律体系开始逐渐形成。

例如,公元前18世纪的巴比伦国王汉穆拉比颁布了一套法典,被称为《汉穆拉比法典》,是人类历史上最早的法典之一。

这个法典包含了衡平正义、财产继承、刑法等方面的规定,成为了商业和家庭法律的基础。

古希腊和古罗马是另外两个对法律发展有重要贡献的文明。

在古希腊,最早的法律体系是由城邦所制定和执行的。

雅典是古希腊最重要的城邦之一,其立法机构——民众大会和公民法庭在制定和实施法律方面起到了重要作用。

古罗马则建立了一个完善的法律体系,尤其是在律师和审判制度方面有着重要贡献。

古罗马的法律原则和实践对欧洲以及整个西方法律体系产生了深远影响。

中世纪的欧洲,尤其是基督教会对法律制度的发展产生了重要影响。

教会对法律的角色由此开始发生了重大变革。

教会在宗教、道德和社会规范的领域起到了主导角色。

教会的法律体系与当时的世俗法律并存,并在很大程度上影响了后来的法律文化。

随着现代国家的形成,法律体系也逐渐演变成为一个统一的国家法律系统。

欧洲大陆在18世纪启蒙思想的影响下,推动了法律体系的现代化和制度化。

著名的法学家蒙台纳在其著作《法的精神》中提出了一套法律的理性原则,为现代法学的发展提供了重要思想基础。

19世纪的工业革命加速了法律体系的发展,并出现了一系列重要的法律原则和制度,如契约法、劳动法、竞争法等。

论当代中国的法律渊源

论当代中国的法律渊源

论当代中国的法律渊源摘要:法律渊源是法学研究的一个重要方向。

现有的法律渊源的研究缺乏对中国当代法律渊源的探讨。

当代中国法律渊源分为法的正式渊源和法的非正式渊源两种类型。

当代法律渊源的解析有助于我国法制社会的建设和法律体系的完善。

关键词:法律渊源行政法规地方性法规行政规章国际条约1 法律渊源的内涵法律渊源,一般是指法律的效力或约束力的来源,具体而言,是指国家或社会所形成的,能够成为法官裁判依据或人们行事准则,具有一定法律效力和法律意义的规范的表现形式。

法律渊源的解释具有多样性,如法的历史渊源、法的理论渊源或思想渊源、法的本质渊源、法的文献渊源、法的学术渊源和法的形式渊源等,总之,只要探讨法律规范从何而来的问题,就涉及法律渊源。

奴隶制时期的法律渊源主要表现为习惯法,其中部分习惯法后来被制定为成文法。

封建时期的法律渊源主要表现为习惯法、法律、帝王诏令、官府公告、判例等。

资本主义社会的法律渊源主要表现为宪法、法律、条约、习惯和判例等。

大陆法系国家的法律渊源主要表现为成文法,而英美法系国家的法律渊源主要表现为判例法。

社会主义国家法律的渊源主要是成文法,其中法律和宪法居于主导地位。

一般而言,法律渊源主要有习惯法、判例法、制定法、协议法和学理法等五种形式。

2 法律渊源的研究概述法律渊源的研究是法学研究的一个重要方向,近年来引起我国法学研究者的关注。

冯心明(1993)研究了我国香港地区的法律渊源,认为香港的法律体系从渊源上看,是以英国的普通法和衡平法为基础,结合英国的成文法、香港的条例和附属立法、中国的习惯法和其他相关国际条约的混合体。

熊命辉(2004)研究了清末的法律渊源,认为清末法律渊源以清末法制变革为分水岭分为前后两个阶段,前者以中国传统法律为主,后者从立法的角度初步形成了以宪法大纲为核心,包括宪法大纲、全国性法律法规为主要内容的具有资产阶级性质的近代法律渊源体系。

除了对我国特别行政区香港和我国清末的法律渊源研究之外,一批研究者涉及了欧美国家法律渊源的探讨。

法律渊源与法律效力解读

法律渊源与法律效力解读

法律渊源与法律效力解读在我们的日常生活中,法律无处不在,规范着人们的行为和社会秩序。

然而,对于法律渊源和法律效力这两个重要的法律概念,很多人可能并不十分清楚。

本文将用通俗易懂的语言为您解读这两个关键概念,帮助您更好地理解法律的运作机制。

一、法律渊源法律渊源,简单来说,就是法律规范的来源或表现形式。

就像我们生活中的水有不同的源头,比如河流、湖泊、地下水等,法律也有其多样的来源。

1、制定法这是最常见和最主要的法律渊源之一。

制定法包括宪法、法律、行政法规、地方性法规等。

宪法是国家的根本大法,具有最高的法律效力,它规定了国家的基本制度、公民的基本权利和义务等根本性问题。

法律则是由全国人民代表大会及其常务委员会制定的,如《刑法》《民法通则》等,它们在各自的领域内发挥着重要的规范作用。

行政法规是由国务院制定的,通常是为了执行法律或者对特定领域的管理事项作出规定。

地方性法规由地方人民代表大会及其常务委员会制定,适用于本地区的具体情况。

2、判例法在一些英美法系国家,判例法占据着重要的地位。

判例法是基于法院的判决而形成的法律规则。

先前的判决对于后续类似案件的审判具有一定的约束力,法官在审理案件时会参考以往的判例。

这种法律渊源强调法官的造法作用,通过一个个具体的案例不断发展和完善法律。

3、习惯法习惯法是在长期的社会生活中逐渐形成的、被人们普遍遵循的行为规范。

例如,在某些地区,长期存在的商业习惯可能被视为法律的一部分。

但习惯法要成为法律渊源,通常需要得到国家的认可或者法院的承认。

4、国际条约和国际惯例随着全球化的发展,国际条约和国际惯例也成为法律渊源的一部分。

当一个国家签署并批准了某项国际条约,该条约在国内就具有一定的法律效力。

国际惯例则是在国际交往中逐渐形成的、被各国普遍接受的行为规则。

二、法律效力法律效力指的是法律规范在多大程度上能够对人们的行为产生约束和强制作用。

1、对人的效力法律对人的效力是指法律适用于哪些人。

法律知识法律渊源

法律知识法律渊源

法律知识法律渊源法律知识:法律渊源尽管法律对于我们的日常生活具有重要的影响力,但大多数人对法律渊源了解甚少。

了解法律的渊源是理解法律体系和法律原则的基础,因此在本文中,我们将探讨法律的渊源,并介绍一些与法律知识密切相关的重要事件和法律体系的起源。

一、人类社会的法律发展人类社会在漫长的发展过程中逐渐形成了法律制度。

早期的人类社会主要通过习俗和传统规范来维护秩序和公平。

然而,随着社会的进步和复杂性的增加,人们意识到需要更为明确和具体的规则来解决争端和维持社会秩序。

于是,法律的概念应运而生。

二、古代法律体系的兴起古代的各个文明古国都出现了法律体系的兴起和发展。

例如,古代中国的《礼记》是中国古代法律的重要组成部分,它对于维护社会稳定和道德规范起到了重要作用。

此外,古代印度的《摩诃婆罗多法典》也是有关法律的重要文献之一。

此类法典或法规为当时的社会秩序和公正提供了指导。

三、法典的出现与罗马法的影响法典是法律体系中的重要组成部分,它是对法律规定的结构化和系统化。

最早的法典可以追溯到公元前18世纪的巴比伦国王汉谟拉比的《摩诃婆罗多法典》,这部法典以严格的法律规定保护弱者的利益。

而罗马法的出现则标志着法典在古代欧洲的兴起。

罗马法对现代法律的发展产生了巨大的影响,例如,法律原则的确立、合同规则的制定以及财产权和责任制度的建立等。

四、英国法律体系与普通法英国法律体系是世界上最为复杂和古老的法律体系之一。

普通法是英国法律体系的核心,它源于英国国家历史的长期演变和发展。

在普通法中,司法判决和司法惯例被奉为法律的重要来源,并在日常司法实践中发挥着重要作用。

普通法的灵活性和适应性使其在全球范围内具有广泛的影响力。

五、法律的现代体系与国际法随着社会的发展和全球化的加速,现代法律体系越来越趋于复杂和全面。

各个国家根据自身的法律体系和发展需求建立了各种法律制度,并通过合作和协商形成了国际法。

国际法旨在调整和规范国家之间的行为,以维护全球秩序和稳定。

法的渊源的名词解释

法的渊源的名词解释

法的渊源的名词解释法,作为一种社会规范与制度体系,渊源悠久,早在古代就出现了各种与法相关的概念与构想。

本文将对法的渊源进行探索与解释,从古代至现代,阐述法的起源、发展和演变。

一、法的起源法的起源可以追溯到人类社会的早期,当时人们逐渐形成了一些无形的规范,以便维护社会秩序和互惠合作。

这些规范包括习俗、传统和道德准则等。

随着社会的发展,人们越来越需要一种明确、具体的规则来引导和约束行为,于是法的概念逐渐产生并发展起来。

在古代社会,法往往与宗教和神权联系在一起。

在埃及、巴比伦、希腊和罗马等古代文明中,法律的制定和实施都与神圣的力量和信仰有关。

古代法规往往通过先知或祭司的言论及神圣活动的指示而建立起来,被视为神圣的意志。

这种神秘的法律体系为古代社会的政治和社会秩序提供了基础。

二、法的发展随着人类社会的进步和发展,法的概念和内容也发生了变化。

在古典时期,古希腊和古罗马的思想家开始将法的观念与道德和正义联系在一起。

柏拉图和亚里士多德等哲学家认为,法律应该是一种理性和公正的规范,反映了人类社会共同的意愿和道德价值。

这种观念对于后来法律的发展产生了深远的影响。

在中世纪,基督教教权的崛起又使法律的发展走向了另外一个方向。

天主教教会对法律的控制和解释形成了严格的体系,将法律视为上帝的旨意的体现,强调政治与道德的一体性。

而在伊斯兰教法中,法律更多地强调与宗教教义和教法规定的一致性。

三、法的演变随着现代社会的发展,法律观念和制度经历了许多变革和演变。

法的演变主要体现在以下几个方面。

1. 人权法的兴起:法律对人权保障的重要性日益凸显。

国际人权法和国内法律制度都越来越注重保障和促进人权,包括公民权利、政治权利、经济权利和社会权利等方面。

2. 民主法制的建立:法治原则逐渐成为全球政治和社会发展的基石。

在民主国家中,法律应当作为民主决策的依据,保护公民的权益,维护社会和谐稳定。

3. 国际法的兴起:随着全球化的加深,国家之间的交往与合作越来越频繁。

实用文档我国的法律渊源

实用文档我国的法律渊源

{实用文档}我国的法律渊源。

中国的法律渊源一、法律的一般含义法律是由国家制定或认可并以国家强制力保证实施的,反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级意志的规范体系。

法律是一种特殊的社会规范,它通过规定权利和义务来调整社会关系,以维护社会秩序。

二、中国的法律渊源(一)宪法宪法作为国家的根本大法,具有最高的法律效力。

它规定的是国家生活中最重大和根本的问题,是国家和公民活动的法律基础。

(二)法律法律是最高国家权力机关制定的,在法律体系中具有最高的地位和效力。

根据宪法,全国人民代表大会及其常委会制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的各种法律。

(三)行政法规行政法规是由国务院根据宪法和法律制定的有关国家行政管理活动的规范性文件的总称。

它具有与法律相同的效力。

行政法规的制定和修改程序由国务院规定。

(四)地方性法规地方性法规是由省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会在不与宪法、法律和行政法规相抵触的前提下制定的,适用于本行政区域的规范性文件的总称。

它具有一定的法律地位和法律效力。

地方性法规的制定和修改程序由省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会规定。

(五)自治条例和单行条例自治条例和单行条例是由民族自治地方的人民代表大会及其常务委员会根据宪法和有关法律制定的,适用于民族自治地方的规范性文件的总称。

它具有民族特色,可以补充国家法的不足。

自治条例和单行条例的制定和修改程序由民族自治地方的人民代表大会及其常务委员会规定。

(六)规章规章是国务院各部、委,省、自治区、直辖市人民政府,省、自治区人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律、行政法规和地方性法规制定的规范性文件的总称。

规章具有法律效力,但效力等级较低。

规章的制定和修改程序由制定机关规定。

(七)国际条约与协定国际条约与协定是指我国作为国际法主体同外国缔结的双边、多边协议和其他具有条约、协定性质的文件。

这些协议和文件构成我国法律体系的有机组成部分之一,对签约国具有约束力。

法律渊源案例分析(3篇)

法律渊源案例分析(3篇)

第1篇一、案例背景某市A公司与B公司签订了一份货物买卖合同,约定A公司向B公司购买一批货物,总价款为100万元,支付方式为货到付款。

合同签订后,A公司按照约定支付了部分货款,但B公司未能按时交货。

A公司认为B公司违约,要求B公司承担违约责任。

双方协商未果,A公司遂向法院提起诉讼。

二、法律渊源分析1. 宪法《中华人民共和国宪法》是国家的根本法,具有最高的法律效力。

在合同法领域,宪法规定了合同自由原则,即当事人有权依法订立、变更和解除合同。

同时,宪法还规定了公平原则,要求国家在处理合同纠纷时,应当保护当事人的合法权益,维护社会公平正义。

2. 法律《中华人民共和国合同法》是调整合同关系的专门法律,对合同的定义、订立、效力、履行、变更、解除、违约责任等进行了全面规定。

在本案中,合同法的相关规定是解决纠纷的关键。

3. 行政法规行政法规是国务院及其部门根据宪法和法律制定的具有普遍约束力的规范性文件。

在合同法领域,行政法规可能涉及合同登记、备案、管理等方面。

例如,《中华人民共和国货物销售管理办法》对货物销售合同的管理进行了规定。

4. 地方性法规地方性法规是省、自治区、直辖市人民代表大会及其常委会根据宪法、法律和行政法规制定的具有地方性效力的规范性文件。

在合同法领域,地方性法规可能涉及地方性合同管理、纠纷解决等方面。

例如,某市制定了《某市合同管理办法》,对本市合同纠纷的解决进行了规定。

5. 部门规章部门规章是国务院各部门根据宪法、法律和行政法规制定的具有部门内部效力的规范性文件。

在合同法领域,部门规章可能涉及合同登记、备案、管理等方面。

例如,《中华人民共和国工商行政管理总局关于规范合同登记备案的通知》对合同登记备案进行了规定。

6. 司法解释司法解释是最高人民法院、最高人民检察院根据宪法、法律和行政法规,对法律适用中的具体问题所作的解释。

在合同法领域,司法解释可能涉及合同效力的认定、违约责任的承担等方面。

例如,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》对合同法的相关问题进行了解释。

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浅论法律的渊源浅论法律的渊源法学1102 1111040220 王雅芳博登海默先生认为,只将法律价值、概念、事实的其中一个作为研究对象的看法是错误的,综合法理学则应将上述三者都纳入法学的研究领域。

因此,博登海默先生在其著作的第三部分,从法律渊源、法律与科学方法和司法过程中的技术方面,探讨了法律制度为实现其社会目标而运用的工具、方法和技术方面的机制。

博登海默先生在第十五章和第十六章分别讨论了法律的正式渊源和非正式渊源。

那么到底什么是法律的渊源呢?博登海默先生列举了不同学者和不同法系对法律渊源的观点:美国法理学家格雷对法律和法律渊源做了严格界分,他认为法律是法院以权威方式在判决中加以确定的规则确定的;而法律渊源则应当从法官制定构成法律规则时参考的法律资料和非法律资料中寻找。

他列举了五种这样的渊源:立法机关颁布的法令、司法先例、专家意见、习惯和道德原则(其中包括公共政策原则);其他有的学者将法律渊源等同于制定规则得以具有强制力的官方和权威法律文本,如宪法、法规、条约、行政命令和条例、司法意见和法庭规则;大陆法系国家,人们往往将制定法、习惯法和条约视为法律的唯一渊源;法律渊源还被理解为另一种含义,被用来确指某些作为法律规则与原则的传统法律部门,如普通法、衡平法、商法和教会法等等;另外,还有人把法律的书面资料和文献汇编成为法律渊源,如法典汇编、司法审判报告、判例法汇编、论著、百科全书、法律期刊。

最后,博登海默先生对法律渊源做了一个界定。

首先,他不认可格雷关于法律和法律渊源的界分,他认为法律是指运用于法律过程中的法律渊源的集合体,其中还包括这些法律渊源间的相互关系和联系。

其次,他也认同了格雷观点的合理性成分,即法律渊源是可以成为法律判决合法性基础的因素如资料等,但是法律渊源不仅仅与法院判决有关,还和其他任何种类的法律决定有关。

再次,法律渊源的数量决不仅仅限于格雷列举的那几种。

接着,博登海默先生进行了法律渊源的分类,即正式渊源和非正式渊源。

正式渊源是指可以从权威性法律文件的明确文本形式中得到的渊源,如宪法和法规、行政命令、行政法规、条例、自主或半自主组织机构的章程、条约与某些协议、司法判例。

非正式渊源是指具有法律意义的材料和值得考虑的材料,但这些材料尚未得到正式法律文件的权威性、明文阐述,如正义标准、支配性社会价值取向和习惯法、公共政策、推理和思考事物之理性的原则、道德信念。

那么正式渊源和非正式渊源之间的关系如何呢或者地位相比较而言如何?实证主义者要么无视法律的非正式渊源,要么将其置于极其次要的地位。

博登海默先生认为正式渊源优于非正式渊源,但在某种意义上同意将法律的非正式渊源在法律框架中置于次要地位。

因为首先,正式渊源对某一法律问题有明确规定时,应适用正式渊源,这时不需要适用非正式渊源;其次,当适用正式渊源与公平正义的要求、强制性要求和占支配性的要求发生冲突的情形时,就应当诉诸非正式渊源;复次,当正式渊源出现模棱两可和不确定性时,就应当诉诸非正式法律渊源以求得到最有利于实现理性和正义的解决方法;最后,当正式渊源完全不能为案件的解决提供审判规则时,依赖于非正式渊源就理所当然为强制性途径。

紧接着,博登海默先生就阐述了制定正式渊源的立法活动。

立法是指政府机关经由审慎思考而进行的创制法律的活动。

这种机关乃是专门为立法而设立的,这种授权应当在正式法律文献中作出明确规定。

在这里,立法的特征为:首先,主体是经正式法律文献明文授权的立法机关;其次,态度和曰程序是经过审慎考虑的。

立法是不同于规范性声明即司法机关对法律的口头表述的:首先,主体性质不同。

司法解释并非立法性获得,司法机关也不是专门的立法机关;其次,立法和司法的性质不同。

立法的目的是为了制定新法,而法院造法是迫不得已而采取的最后手段;复次,立法和司法的基础不同,立法通过制定新规则而改变现状,从而指向未来;而司法声明则立基于过去的事实和既存的法律。

因此,这表现为立法不溯及既往。

,而且这也符合公平与正义的基本要求,即构成一个法律纠纷的有关事实应当根据这些事实产生时现行有效的法律来裁定,而不应根据事后制定的法律。

但是,法律不溯及既往的原则并非就是终结性的,而且某类的具有溯及既往效力的法律还得到了一些法律制度的支持或至少是默认。

比如为使法律、政府行为、程序、私人交易及合同有效的补救性法规;还有程序性法规溯及既往。

另外,关于立法机关创制的法令的基本性质还有一个更具争议的问题,这个争议是同这种法令是否必须具有规范性质的问题一起产生的,即就是说它在一般形式上是否必须要求人们采取某种某种特定的行为方式。

博登海默先生认为立法机关所立之法的性质与严格意义上的“法律”一样应当具有一般性、普遍性,处理个别、具体情况的措施不能被视为法律。

有的国家的立法机关还拥有传统以来就有的非立法职能,这部分职能的行使不是立法行为,有的涉及司法行为。

一般性法律同处理特别问题的措施之间的界限有时不易于划分。

最后,博登海默先生指出那些根据被认为具有法律效力的成文宪法运转的国家,都承认某种特殊的高层次的立法形式,而这种立法形式优于其他普通的立法形式。

用一句简单的话来说就是:宪政国家都承认宪法的最高法律地位,宪法是优越于普通立法的法律渊源。

然而立法的发展同时意味着立法机关面临艰巨而庞杂的任务,同时有些特殊领域的立法活动要求立法者具有专门的知识等等问题,所以立法机关常常把一些立法职能授予政府的行政机构、授予一个局或专业委员会,或授予国家最高行政官。

此外,立法机关还可能将某些立法职能授予司法机关,如美国国会委托最高法院制定地区法院程序规则。

这就是所谓的委托立法。

美国近几十年来,国会一直把广泛的立法权委托给美国总统和各种行政机关。

但国会不能毫无保留地放弃其在政府管理领域的立法权。

最近的判决中似乎趋向于认为行政管理机构应当制定行使其职能的原则。

与此同时,我们必须要把委托立法与自主立法区别开来。

二者界限有时相当模糊。

自主立法是指个人或组织而非政府制定法律或采用与法律性质基本相近的规则之权力。

比如,罗马家长有对家庭成员和他拥有的奴隶制定法律的权力;罗马教会有高度的立法权;私有企业、社团拥有颁布调整内部关系的公司章程的权力;行业协会如律师、医生协会的自主法律——行业纪律、规则、职业道德等。

博登海默先生给了我们一个指导性结论:当今社会存在广泛的自主立法的飞地,这是因为官方立法机构不可能对每一件事、每一个人制定法律。

政府法律留下的空白可以通过私人性质的立法权力加以填补。

虽然这些空白可以由宪政制度内的公共法以填补,但只要国家的一般法律没有限制这些领域的自主立法,它们就仍然可以存在。

关于条约及其他经双方同意的协议,博登海默先生也用颇多的篇幅作了讨论。

条约是指国家、民族和其他为国际法承认的法人所达成的一致协议。

如果只有两个民族或其他国际法人为缔约方订立的条约便是双边条约;如果涉及两个以上的缔约方,则成为多边条约。

国际立法是指多数国家采用并用以调整它们相互关系中重要方面的多边条约订立行为。

条约和立法的区别就在于:国内立法可能有少数反对立法者反对,但反对意见并不影响法律在领域内的普遍约束力。

而多边条约的规范却通常只对在有关条约上签字或以其他遵守条约的方式表示同意的国家具有拘束力。

即大多数情况下,条约仅仅对缔约方和参加方有约束力,国内的立法则具有域内普遍约束力,尽管可能有少数立法者反对。

那么,条约究竟能否成为正式的法律渊源?英国,影响私人权利的条约及因其执行而需要修改普通法或制定法条约,必须经过议会将其转变为国内立法法案后才能对国内法院具有约束力。

在美国,已经有效实施的条约没有国内法授权也能正常有效。

但是根据其他相关文章中的阐述,美国将条约分为可自动执行条约和非自动执行的条约,前者可不经国内法授权直接实施,后者需经立法授权。

美国国内对条约是否是国际法领域内的渊源的问题分为两种观点:其一,认为只有造法性条约才是国际法的渊源。

造法性条约不同于其他条约,造法性条约是指为未来的国际行为确立了新的规则或修改和废除了现行的习惯规则、约定规则的条约。

其二,凯尔森反对上述观点,他认为任何条约都是造法性的。

博登海默先生认为凯尔森的观点不妥,法律基本上应限定于:“一般性的行为或行为规范”。

对缔约方各国都有拘束力的有关宗教信仰自由、迁徙自由和同其他缔约国国民进行商业、贸易自由的条约,确立了某些显然具有法律性质的一般行为规则,这类条约属于造法性条约。

国际法院规约38条中,当事方明确承认的国际条约是国际法渊源。

一般性规则和个别法案间的界限不易于划分,博登海默先生认为条约和行政性协议的关键区别在于,条约是主权者为了关键福利缔结的长期或永久性协定,而行政性协议、协约、安排则是视暂时利益事物为客体的协定,仅靠单一行为就可完成,临时就某项或某些具体事项而达成的协议。

协议,仅当其中含有规范性规定时,才可被视为法律渊源。

而且,其中包含持续性的权利、义务规定的其他种类协议,也同样可以归类于法律的正式渊源之中。

关于先例是否能成为法律的正式渊源,博登海默先生在前文第六十八节导言就有所涉及,先例原则主要是对前文格雷对法律和法律渊源界分的一个反驳。

先例原则在英美法系中占支配地位的观点认为,明确或隐含地提出法律主张的法院判决,尤其是终审法院的判决,构成了法律的一般渊源和正式渊源。

但是博登海默先生也指出,尽管上述观点在我们这个时代争议甚少,但在英美法学理论中,它并不总是为人们所接受的。

先例原则的理论基础在于——法官判决之所以是法律渊源,乃是因为法官如同立法者一样享有创制法律的权力一样也有造法权。

然而这一观点却遭到了一些最伟大的普通法法官和学者的否定,如英国的法官马修·黑尔认为,一系列保持一致的判决较之个人观点更具有影响力,更具证据性,但这种判决的效力比法律小的多;曼斯菲尔德勋爵认为判决理由和精神可称为法律,但特定先例的文字却不能;布莱克斯通认为,证明某个准则是普通法规则的唯一方法是,遵守该准则成为一种习惯,而习惯和准则的效力和内容则由法官决定。

美国的斯托雷法官认为,法院判决很难被成为法律,充其量也只是证明什么是法律或什么不是法律,以及其自身是不是法律的证据。

上述诸家的共同观点在于:并非先例本身是法律渊源,而是先例背后或之上的某种东西赋予先例以权威性和效力。

先例中隐含的原则之内在价值或是体现在判决中的习惯实在性使得司法判决具有法律效力。

但奥斯丁效仿边沁对这种观点提出了严厉的批评,他把这种观点称之为:审判法或普通法并不是法官所制定的,而是一种非人制定的超自然的东西;他猜想这种观点认为审判法或普通法的存在是永恒的,而法官只不过是在宣告它。

约翰·奇普曼·格雷也坚持反对宣告说,坚持认为法官通常都是以溯及既往的方式造法,而且他们在判决中所规定的规则不仅是法律渊源,甚至就是法律本身。

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