宪政中国研究

宪政中国研究
————宪政中国之我见
首先，我认为宪政已经成为今天观察中国政治发展的一个重要指标或者符号。

对于关心、观察中国政治和社会发展的人士来说，有四个指标是必须加以考虑的，一是民主，二是法治，三是人权，四是宪政。

这四个范畴当然互相之间存在复杂和密切的关系，宪政在中国政治发展历史中的简单过程。

宪政是一种以法治为形式、以民主为基础、以分权制衡为手段、以个人自由为宗旨的政治体制。

按照学者萨托利的说法，只有当一部宪法是以保障个人自由为目的的“保障性宪法”，并能够得到有效施行和维护的时候，施行这样的《宪法》才能称之为宪政。

宪政主义（constitutionalism）的价值基础，就是近代以来的自由主义思想。

一、宪政中国史
中国是一个有着两千多年封建专制社会历史的国家，“宪政”意为“民主政治”，它是和“专制”相对应的一个概念，古代中国是封建君主、封建贵族和地主对农民施行专政的国家，严密而完善的封建等级制度形成了如宝塔般的制度体系，处于塔底的是广大中国农民。

这样的社会和历史条件决定了古代中国要滋生“民主”的意识进而形成“宪政”并产生宪法是不可能的；也决定了后来中国宪政产生的复杂背景和曲折过程。

1840年鸦片战争以后，帝国主义的入侵使得中国沦为半殖民地半封建社会，也使得中国的社会条件、阶级条件更为复杂。

清政府在觉醒的民族资产阶级促动下被迫宣布实行“新政”，又推出“预备立宪”，试图通过“宪政”
的允诺最终实现“皇位永固”。

清末预备立宪只是一场骗局，加速了清王朝的灭亡。

但是它却给长期处于封建等级制度桎梏下的国人以深刻的民主宪政启蒙教育，在中国催生了新的民主政治制度，也开创了中国政治近代化的进程。

正是在这样的条件下，孙中山先生领导的辛亥革命吹响了中国资产阶级民主革命的号角，代表了中国民族资产阶级的民主和利益。

虽然辛亥革命推翻了清朝政府和封建帝制，建立了中华民国，颁布了临时约法，取得了旧民主主义的伟大胜利。

但是，由此就论定真正意义的中国宪政制度已经开始了是不科学的。

因为在当时中国半殖民地半封建社会的条件下，中国的民族资产阶级由于自身固有的妥协性和软弱性以及当时复杂的社会状况，没有能力领导人民战胜本国的反动势力，亦没有能力领导人民战胜本国反动势力和帝国主义的联合，也就不可能使中国成为资产阶级民主共和国，所以资本主义宪政在中国是绝对行不通的，也决定了在中国更加不可能适合资产阶级民主的宪法。

中国的宪政运动在1919年“五四”运动爆发而进入了新的历史时期，即新民主主义宪政运动时期。

尤其是在1921年中国共产党成立以后。

更确切地说，在1921年中国共产党成立，掀起联俄，联共，扶助农工，改组共产党，开始北伐，开始走向救国救民，争取全中国贫苦人民的解放和民主那一天起，真正意义的中国的社会主义宪政运动就轰轰烈烈地开始了。

从此在中国共产党的带领下，推翻了帝国主义、封建主义、官僚资本主义这三座广大人民头顶上的大山，于1949年建立了代表大多数人民主的、真正人民民主主义的社会主义的新中国，并开始了建设社会主义国家的伟大历程。

社会主义宪政运动从此在社会主义国家的政权保障下有了更快更好的发展，尤其是文革以后的十一届三中全会以后，在中国共产党的领导下，全国人民走上了改革开放，发展经济的道路。

直至今天，中国的宪政仍然在向前健康有序地发展之中。

二、宪政中国之为什么
宪政已经成为今天观察中国政治发展的一个重要指标或者符号。

对于关心、观察中国政治和社会发展的人士来说，有四个指标是必须加以考虑的，一是民主，二是法治，三是人权，四是宪政。

在中国执政党的文件及宪法文本里面，前面三个提法都已经登堂入室。

民主这个提法是我们党和政府一以贯之的，从新民主主义革命到社会主义革命，我们党对民主是追求始终的，我们的宪法就把我们的国体规定为工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家。

这次十七大报告指出人民民主是社会主义的生命，就民主政治建设和政治改革提出了六大举措。

但有的提法被接受是很不容易，如法治的提法，1995年江泽民在首次法制讲座中提到“坚持和实行依法治国”，1997年十五大政治报告第一次写进了“依法治国，建设社会主义法治国家”的表述，1999年宪法第三次修改写了“依法治国，建设社会主义法治国家”。

学者们认为是20年改一字，从刀制的法制改为水治的法治；再比如人权的提法，在上个世纪九十年代之前，中国的政界和学术界不提人权，当时有个主要领导同志认为“人权是资产阶级的口号”，学者们要研究也只能批判性研究，但到了1991年国务院新闻办公室第一次发布中国的人权白皮书时，开始正面肯定人权对于社会主义的意义，以后每年的白皮书都有该提法，直至2002年党的十六大政治报告首次提出“国家尊重和保障人权”，2004年宪法第四次修改也把这句话写进了宪法修正案。

所以，现在大家把目光投向了宪政，因为惟独宪政尚未进入党的文件和宪法文本。

我们只在反对国民党统治的时期，提出过宪政问题，如毛泽东的《新民主主义宪政》，新中国很长时期不再谈论宪政，忌讳提它。

所以，宪政对于中国而言，是一个重要的话题，也是一个沉重的话题。

而中国的改革开放、经济社会发展、民主法治建设已经提出了必须重视宪政的时代课题。

大陆的学者们希望能促进执政党和政府能接受和实践这个提法。

宪政，可谓萦绕于中华民族心头的百年情结。

今日之中国，经过20多年的改革开放，建设宪政中国已是大势所趋，人心所向。

我知道，在十七大召开之前，学术界就酝酿要争取把宪政的提法写进党的政治报告之中，可惜，这个写法未能进入政治报告之中，但我看胡锦涛的报告里，关于民主政治的第六部分的阐述，与我们所理解的宪政是不矛盾的，他指出人民民主是社会主义的生命，提出建设社会主义民主政治的六大举措（1）扩大人民民主，保证人民当家作主；（2）发展基层民主，保障人民享有更多更切实的民主权利；（3）全面落实依法治国基本方略，加快建设社会主义法治国家；（4）壮大爱国统一战线，团结一切可以团结的力量；（5）加快行政管理体制改革，建设服务型政府；（6）完善制约和监督机制，保证人民赋予的权力始终用来为人民谋利益。

与中国宪政建设的目标是相当吻合的。

所以，我认为这份报告虽无宪政之名义，但有行宪政之实的意韵。

但为什么没有明确提，这是与人们对宪政的理解还不尽一致，还有一些争议有关。

其次，宪政是实现目前官方话语体系里的各项发展目标的必由之路。

哪些官方话语呢？一是建设法治国家。

宪政建设是依法治国，建设法治国家的必由之路；二是建设政治文明，宪政建设是建设政治文明的必由之路；三是提高党的执政能力建设，宪政是实现共产党民主执政、依法执政和科学执政的必由之路；四是建设和谐社会，宪政还是中国建设和谐社会的必由之路。

再次，宪政也是中国政治转型中填补传统权威即人治权威失落的理想选择。

目前中国的政治已经从传统的强人政治向常人政治成功转型，毛泽东、邓小平是强人政治的代表，江泽民则是强人政治向常人政治的过渡，因为他当政的一段时期邓小平还一直健在，军委主席的职务是在中期才移交给江的。

而胡锦涛、温家宝体制则步入了常人政治的时代。

这时期重视法治的权威、提出宪政的目标应当必然的选择。

第四，宪政也是解决目前中国改革困境的必由之路。

今天中国的改革已经走到这样的地步，即用经济的思维、经济包打天下的做法已经无济于事，已经难以为继了！当前中国面临的重大矛盾和突出问题，归结起来，都或多或少与政治改革不到位有直接、间接的关系。

一
方面，传统体制下的平均主义“优越性”已不复存在，但旧模式的固有毛病还远未根绝；另一方面，离成熟的市场体制还相距甚远，但原始、野蛮、权钱勾结的“坏的市场经济”却为祸日烈。

当前中国造成最多困扰的老、大、难问题具有一个共同特性：即这些问题的严重程度与解决的难度，与民主化不足，与缺乏具有最高权威、体现公平和平等的制度环境，与监督制约薄弱有着莫大的关系。

这么说中国所有最严重、最紧迫的问题，所有久拖不决无法破解的难题，全都指向同一个地方：政治转型和宪政建设相当迟滞！近三十年的改革开放实践证明：凡是中国解决得比较快比较好的问题，几乎都是不涉及现行政治体制变革的问题；凡是必须通过改变现行政治体制才能够获得解决的问题，最终都因为政治改革的缺席而成为老大难问题。

经过三十年的经济增长，执政当局对于处理经济事务的已经驾轻就熟，养成了以经济手段应对其它一切事务的行为习惯。

但是经济的高速发展并没有解决也不可能解决中国面对的主要问题。

以为单纯的经济发展可以用来解决社会公平问题、民主建设问题、人权和法治问题，以为经济改革必然会为政治改革创造条件并自动导引出政治改革，无异于空想或幻想，而且是危险的空想。

中国已经无可回避、无从选择，必须重新审视追求百年的宪政梦想。

对于宪政转型，再也不能“摸着石头老是不过河！”
第五，宪政建设本质上也有助于为中国经济起飞和改革成果的公平分享提供一个表达大众意志和利益的宪政结构和程序，并通过它源源不断地进行制度供给或制度创新，最终实现一百多年来我们民族的兴国、强国和富民的愿望。

中国宪政建设面临的机遇
虽然我们还不是宪政国家，实现宪政国家的目标还面临诸多的困难，但我认为中国目前正处于建设宪政国家的很好的一个时代，正处于宪政的入口，和历史比较来看，应当是最好的时期，面临着良好的机遇。

第一，上层权力精英重视宪法和宪法实施的力度明显加大。

人们一般把宪政建设的伟力寄希望于广大民众，的确，发达完善的公民文化是宪政建设最深厚的土壤，但对于许多国家的宪政建设来说，上层权力精英在把握历史的机遇面前具有至关重要的作用，美国的华盛顿即是明证。

中国近代百年追求宪政历史的经验教训也突出说明了这一点。

第二，治国理念和执政方式确立了以民为本、执政为民的新思路。

执政党善于吸收中国传统民本和仁政思想的合理养分，充实现代执政理念。

为了始终保持执政党在改革中的主导地位，党的第十六大政治报告中提出了“立党为公、执政为民”重要思想。

第三，党内民主在深化发展，对国家民主的发展具有不可估量的意义。

第四，现在可以说是宪法行政法的时代，行政法治的迅速发展就是突出表现。

第五，公民社会的孕育和发展对宪法实施正在产生巨大的推动作用。

从公民对宪法的热切期待，如在维权实践中，人们看得最多的就是依据宪法来抗争。

这里主要体现在三个方面，一是民间的维权事件急剧增多，表明公民的权利意识正在勃兴。

二是不少反响重大的社会事件能够积聚民意推动政治和法治的进步。

三是公民高度的制度参与行为推动了人大制度的宪政回归。

中国宪政建设面临的严峻挑战
官方和学术界的主流宪政观念不符合宪政原理的本质要求。

中国官方和学术界的主流宪政观点并不科学，导致宪法实践与公认的宪政原理距离很大。

西方学者关于宪政概念的阐述相当丰富，总结来看，他们的基本认识包括：(1)宪政以“法之法”的宪法为基础；(2)宪政意味着对于政府权力和公民权利的制度安排，它保障公民权利并制约政府权力；(3)宪政是法治的政治秩序；(4)宪政包含着意识形态和文化观念。

而其中通过法律控制政府（权力）是西方宪政最核心的内容，而宪政概念在近代传至中国时，由于当时的中国缺乏宪政生成的土壤，加之积弱多弊，贫穷落后，西方列强的侵入更致中华民族灾难深重，危机空前。

比较中外学
者关于宪政的认识，存在三大重要差别。

第一个重大差异是，西方宪政产生之初就是为限制强大的国家权力、保障公民权利而产生，宪政是通过防御性的制度设计来控制政府权力，以便为个人的自由和权利保有一个充分的空间。

第二个重大差异是西方学者认为宪政的功能就是运用最高的宪法来控制国家的绝对权力，这个功能可能有助于国家强盛，但其本身与国家的强盛没有直接关系。

第三个重大差异是西方一般不把宪政与民主政治相提并论，而把宪法的最高性、政体制度上制约公权力、保障私权利的制度安排、法治秩序等作为宪政的内涵。

得出一个明确的结论：中国目前还不能算是宪政国家。

第一、我们还缺乏运用宪法制约国家权力的宪政机制。

从现实的政治生态来说，权力制约的观念和机制都没有很好地建立健全，宪法在权力制约方面的缺陷主要表现为对公权力制约的缺乏。

这种缺陷表现在三个方面：（1）对领导权的制约基本上是空白。

我国宪法序言确认了中国共产党领导权的正当性，但没有专门的制约性条文，宪法第五条仅仅只是对一切国家机关和武装力量、所有政党、所有组织应当遵守宪法作出的普遍性要求，但不是对共产党的领导权进行专门的制约条款。

从五四宪法到现行宪法，我们党作为执政党、公权力的主体地位越来越明确或者说越来越得到加强，但都没有专门规定如何制约领导权的条款，尽管世界各国宪法一般只规范国家权力，很少对党权进行规范，但与西方政党不直接掌握国家权力的政治模式不同，中国共产党作为执政党不仅是中华人民共和国国家公权力的实际掌握者，而且具有至高无上的地位，如果对这样一个权力主体缺乏宪法制约，很难保证权力不被滥用；（2）国家权力制约的环节存在很大缺陷。

宪法设计的公权力制约机制是公民——国家权力机关——政府、法院、检察院——公民，即公民通过选举、罢免等形式监督国家权力机关，国家权力机关监督一府两院，一府两院管理公民。

但由于宪法本身的缺陷，使得上述制约机制不均衡，存在两个弱制约（国家权力机关对政府和两院的弱制约、公民对国家权力机关的弱制约）和一个强制约（政府和两院对公民的超强管制）；（3）对违宪行为缺乏制约，违宪是最大的公权力滥用，但我国现行的宪法监督内容不明确，程序不具体，很到程度上流于形式。

造成上述宪法缺陷的原因主要有三：一是集权思想的影响，二是优位的党的领导系统和受前者领导的国家政权系统并存的双轨制政治模式，三是缺乏监督上位权的传统，从古到今，我国的政治文化缺乏地方对中央、下级官员对上级关于、人民对公共权力的监督传统
第二、公民权利的宪法保障还无法实证化。

现在中国没有宪法诉讼。

我国宪法有关公民权利规定的内容本身很先进，和世界各国相比较，丝毫不落后，只有迁徙权、罢工权没有规定，但为什么我国公民的权利享受实际上很差呢？原因就是宪法基本上没有规定对公权的制约机制，比如全国人大，除14项具体职权外，它还有权行使一切应当由它行使的权力。

这是违背人民主权原则的。

王世杰、钱端升教授就曾经说过，宪法如果严格规定了对政府的权力制约机制，那它不规定公民权利也没有问题，但如果基本上不规定对公权的监督制约，则规定再多的权利也没有用处。

第三、沉重的历史文化传统包袱。

从百年追求宪政的历史经验教训来看，半个世纪的战争、20年的动乱，通过暴力、革命、战争建立起的是对暴力、英雄和个人的崇拜，这构成了建设宪政的一大障碍；近代以来的救亡和启蒙运动，启蒙始终未能完成；三是缺乏宽容的政治文化和环境，不同的政治力量可以共患难，不可享其成。

而不能容忍有不同思想、政治意见和政治派别的存在是宪政社会所不容的；四是统治者和政治精英的愚民思想是宪政不成功的重要原因；五是传统
文化留存的不少糟粕，如官本位、儒家文化的性善论等构成现代宪政建设的巨大思想障碍。

第四、现实的难关与挑战。

就目前情况来看，我国宪政建设面临许多难关。

我认为面临的各种难关中尤其有五个难关必须注意：一是建设发达、健全和完善的市场经济的任务还没有完成。

二是现行的宪法监督机制还不健全，监督内容不明确，程序不具体，很大程度上流于形式，宪法和法律至上还没有真正树立，这使得法律至上、依法治国的推行步履维艰。

所以胡锦涛总书记指出：“要抓紧研究和健全宪法监督机制，进一步明确宪法监督程序，使一切违反宪法的行为都能及时得到纠正。

三是如何实现把全能政府变成有限政府、实现对政府权力的法律控制和实际的控制难度还很大。

四是司法独立的真正实行还有很长的路要走。

五是党政关系的切实改善，特别是党对人大领导的最优化体现和人大权威的宪政复归尚未完成。

三、如何才能实现宪政中国
从学术界的观点来看，有许多同志开出了药方，对如何推动宪政建设提出了具体的意见和建议，概括起来有：（1）鉴于目前实行违宪审查还有很大困难，可以先走一条宪法私法化而司法化的途径，使宪法在保护公民私权方面适用起来；（2）通过修宪、制定政党法和政治体制改革，明确党的领导权和国家权力的关系，使领导权掌握国家权力在宪法法律规定的具体途径和形式上进行，避免党权直接领导和支配国家权力，以解决宪法地位虚化、人大地位被架空等问题；（3）在明确中央和地方的关系方面，对事权的管理最好避免重叠，非重叠不可的也要尽可能明确各自权责。

要努力解决地方如何在中央表达利益的问题，可考虑在常委会组成上充分考虑地方的人选，使全国人大常委会会议成为全国各地最重要的利益表达和利益综合的场所；（4）培养国民宪法意识是推进社会主义宪政建设的前提和基础。

我自己认为：第一，认真对待宪法，高度重视宪法的监督实施，切实发挥宪法的实际功用。

一个不容忽视的现象是：82年宪法实施至今，我们的宪法在扎根社会、干预大众生活的广度、深度方面十分有限，宪法仍然不能为广大人民群众所了解，更谈不上为人民所热爱。

究其原因，一是在于我们只认为宪法是最高法，而没有把最高性落在实处，没有首先认识到宪法也是法律，具有普通法律一样的规范性、可操作性、可诉性、强制性。

比如最高人民法院在50年代和80年代下达通知，要求各级法院在审理案件时不得直接援用宪法条文，这个通知本身就有违宪之嫌。

也许最高院这么做可能确实是出于维护宪法至尊地位的考虑，但实际效果适得其反。

比如人们公认现行宪法确实是一部体现民主精神的好宪法，这部宪法确认了公民的基本权利，它构成了普通法规定公民权利的基础。

但令人遗憾的是，由于没有宪法诉讼制度，中国公民还无法运用宪法来进行司法救济，现实中有许多明明侵犯了公民的宪法权利，但在现行体制上无法维权。

所以有学者如蔡定剑就说，最高的宪法就像商家悬挂的空气球，高高在上，除了有点广告宣传效果外，对人的行为一点用处都没有，大风吹来，可能跑得无影无踪。

还有学者如林来梵则称宪法是“无牙老虎”，其肉身还缺乏“脊椎”。

越来越多的学者和民众认为，宪法的根本性、最高性还应当表现为宪法是公民权利救济的最后手段、最根本性手段，当其他手段无法保障公民权利时，宪法可以扮演最后或最高的护法使者，这就要求宪法应当被律师所援引，被法院所适用。

关于权利，有句谚语：“无救济，无权利”，如果无法救济，就没有权利可言。

宪法只有扎根于民众，贴近生活、贴近实际，才能在人民心中享有崇高的地位，才可能是最高的、最根本的。

二是公民权利入宪、入法比较滞后。

在我国立法活动中，经济立法、行政立法比较受到重视，而公民权利立法则比较滞后。

比如现实生活中出现的隐私权、罢工权、环境权问题等，应当规定在宪法中去，但迟迟没有立宪。

宪法虽然规定了公民的言论、出版、结社、集会、游行、示威的自由，但新闻法、出版法一直未能出台。

三是违宪审查制度或者监督宪法实施制度还不完善，还存在缺位现象。

正如许多学者所看到的：如果一个国家只规定了民法，而没有设立专门处理民事争议的法院，或者只是规定了刑法，而没有设立负责刑事审理的法院，这些写在纸上的有关法律规定能获得有效实施吗？显然不能。

进一步的问题是，如果我们设立了这样的机构，但它基本上没有进行运作，这些写在纸上的有关法律仍然不能获得有效的实施。

现在人们经常能看到这样的事例，违法、违纪有机构负责追究，违宪被追究的事件却鲜见于世。

这其实与相关制度的缺位和有效运作不够有关。

宪法规定全国人大及其常委会都负责监督实施宪法，全国人大会期如此之短，议题如此之多，会议代表人数如此之多，人们有理由怀疑它如何有效能开展监督宪法实施的工作。

事实上，全国人大目前没有行使过这个职权。

常委会是监督宪法实施的常设性机构，在时间保障和议事效率方面有优势，但实践中它也很少运用这一职权。

2003年3月湖北青年孙志刚被错误收容致死引发社会广泛关注，三位青年法学博士以普通中国公民名义向全国人大常委会提出建议，要求对《收容遣送办法》进行违宪审查，贺卫方等五位法学家同样联合向全国人大常委会提出建议书，就孙志刚案及收容遣送制度实施状况提请有关机关启动特别调查程序，这些事件充分说明了社会和民众希冀最高国家权力机关启动违宪审查机制，着力改变宪法监督薄弱这一现象。

后来还是没能启动，而是由国务院废除收容遣送条例，制定了一部“城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法”。

点评。

退一步来说，即使全国人大常委会启动了有关程序，但它和人大本身一样面临这样的质疑：它怎么可能去审查和宣布自己制定的法律有违宪之嫌？“任何人都不能做自己案件的法官”，这是一个政治铁律。

所以如何完善中国的违宪审查机制，进行制度创新，已经成为宪政建设十分紧要的工作。

但当前最要紧的是必须实施、必须真正启动这个宪法监督机制。

去年全国人大第四十次委员长会议修订了《法规备案审查工作程序》，新订了《司法解释备案审查工作程序》，被媒体和学界认为全国人大在明确违宪审查程序上，迈出了重要的一步。

但这两个文件都是有委员长会议通过的，制定主体存在问题。

更何况对于法律的合宪审查，目前仍无明确规定。

第二，认真加强和改善人民代表大会制度建设。

人民代表大会制度是我国宪政建设的基本平台，是我国宪政建设真正的主体之本、动力之基、活力之源。

在中国的具体国情下，脱离了人大制度，宪政建设就是无本之木，无源之水。

为什么这么说？有两点理由：一是人民代表大会制度所蕴涵的人民主权原则、公民权利保障原则、人民监督原则以及社会主义法治原则都是宪政的题中应有之义。

我国宪政制度存在的种种不足，都可以在人大制度运行不够理想、机制不够完善中找到缘由。

人大工作的实践证明，必须从人大制度入手，着眼于提高代表选举的民主性、完善代表的选举方式、完善代表的组织构成、提高代表的素养、建筑坚实的活动平台、建设代表履行职务的实在环境和保障措施、加强对代表的监督制约机制、提高人大的权能、加强人大制度运行的有效供给，才可能为宪政建设真正的主体之本、动力之基、活力之源。

二是加强和完善人民代表制度的可预期性较强，可把握性较大，政治风险较低，成本收益比较合理，经济可行，对宪政建设的推进是深层次的、潜移默化的、稳定有序的。

既然中国宪政制度的许多不足植根于人民代表大会制度各个环节的弊端，我们不妨从现行人大制度框架内积极稳妥地推进人大的改革和完善，进而促进整个国家的宪政发展。

这样做的政治风险较低。

试举几例加以说明。

比如中国的“三农”问题非常严重，关乎国家改革发展稳定大局。

政府、学术界、民众都在设计种种方案，试图解决“三农”问题，但笔者以为，只要改变目前选举法中城乡每一代表所代表的人口数不平等比例规定（以前是1比8，现在是1比4），真正实现选举权的平等原则，让国家和地方各级权力机关中农村和农民的代表达到适宜的程度，使他们在国家和地方的立法和各项决策中有相当的发言权，三农问题的解决就有了制度保障。

解决中国的三农问题，我们无法预先设计何种政策更有效，但当权力机关中有相当比例的农民代表为农业、农村、农民说话时，他们的声音与其他各行各业的声音。