行政处罚采用过错推定or过错责任原则

问题：行政处罚是否需要以违法行为人具有主观过错为要件？如果认为不需要，请说明理由。如果认为需要，请说明应当采取何种归责原则（例如过错责任、过错推定等）

答：

一、需要以违法行为人具有主观过错为要件

由于我国《行政处罚法》中没有对行政处罚是否必须以违法行为人具有主观过错为构成要件进行明确规定，使得执法部门在实践中往往会在行政处罚的归责原则问题上产生争议。目前国内对于行政处罚归责原则有以下四种学说观点：

（一）主观过错归责说：违法行为人的主观过错是行政处罚构成要件之一。如果行为人在行动过程中不存在主观过错而只是普通的客观违法行为，那么就不必受到行政处罚。

（二）客观行为归责说：在行政处罚过程中，以行为人在行政违法行为活动中的客观构成要件为依据来判断其对错。

（三）以主观过错归责为原则，客观归责为例外：该观点认为行政处罚应当以主观过错归责为主，如果遇到特殊情况也可以按照客观责任构成要件来处理。

（四）以客观过错归责为原则，主观归责为例外：这种观点是现在我国实践中最常用的观点，因为《行政处罚法》中未明确规定以主观过错为构成要件，许多法学家、学者即认为其暗含以客观责任为主，在特殊情况下按照主观归责来处理。

但我认为采用主观过错归责原则更合适。原因如下：

（一）主观归责说更体现人权

我们一直在倡导建设法治社会，以前采用客观归责说是因为当时以尊重客观事实为依据，忽视人的主观意识，而现代文明法治观念开始更加注重人作为个体的价值与感受，主观归责说更能体现对人权的保障与尊重。

（二）国际上普遍奉行主观归责学说

德国与我们同为大陆法系国家，实施的是主观过错归责原则。德国《违反秩序罚法》中规定：“只有故意行为方可作为违反秩序行为处罚，但是法律明确规定对过失行为应当处于罚款的情形除外”。其中“故意行为”就表明了其行政处罚以主观责任为主要构成要件。我国台湾地区的《行政处罚法》也采取了主观归责原则，第七条规定：“违反行政法上义务之行为非出于故意或过失者，不予以处罚。”显然是以主观过错为构成要件。其他国家如俄罗斯、奥地利等都是采用的此种学说。

我国行政法理论发展时间较短，受重视程度也不够，1996年才颁布了《行政处罚法》，相比于国外动辄近百年历史的行政法，我国的行政法学理论发展实在是不够成熟，在这样的情况下，借鉴国外经验能够让我们与国际接轨。

二、应当采用过错推定原则

过错责任原则是以行为人的过错作为规则的根据和最终要件，采取“谁主张谁举证”原则。过错推定原则是指为了保护相对人或受害人的合法权益，法律规定行为人只有在证明自己没有过错的情况下才可以不承担责任，举证责任发生倒置。

我认为在采用了主观归责说的情况下，当事人的主观过错已经是行政处罚的构成要件，那么同时，考虑到行政执法的成本及效率问题，在认定当事人主观过错的时候，最好采用过错推定原则，原因如下：

（一）效率与公平

主观过错是存在于行为人内心的思想活动，行政机关很难迅速而准确地了解每个违法案件中行为人的主观意思，如果采用过错责任原则，让行政机关耗费大量资源来证明行为人主观过错，不符合行政管理效率优先原则，但如果完全不理会行为人的内心意思，不给当事人

为自己辩解的权利，也有悖于行政管理公平公正原则。因此我们可以借用过错推定原则在“效率”和“公平”之间寻找平衡点，当行为人实施了违反行政法的行为，行政机关即推定其主观存在错误，如果当事人能证明自己主观上不存在故意或过失，就可以在定罚的过程中，将行为人的主观过错加以考虑，如果只是过失而不是故意，则可以减轻或免除其违法行为的法律责任。适用过错推定原则既保障了行政机关的效率，也为行为人提供了为自己举证、辩驳的机会，避免误判和错判，增加司法的公正性。

（二）符合行政处罚的目的

《行政处罚法规定》第5条：“实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持教育与处罚相结合，教育公民、法人或其他组织自觉守法。”如果行为人主观上没有过错，其行为及后果与本人真实意思希望追求的效果相悖，是在行为人已经尽到了最大努力遵纪守法而不得不达到的，其本身社会危害性极低，客观发生的违法行为超出了行为人预见能力或力所不及，没有主观恶性，不需要接受教育，也就没有惩罚的必要。所以采取过错推定原则维护了行为人的利益，保护了社会公平正义，达到了行政处罚的目的和追求理念。