第十七章：法律思维与法律方法

（五）与科学思维相比较的法律思 维
• 科学实际上早已渗透到法学，法律社会学 就是打着科学的旗帜对法律进行的研究。 • 法律主要是调整人的行为的规范，法律思 维不能违背事理、事物的本质和科学规律， 但法律并不能等同于规律。
• 科学思维方式具有意向性，对人们的认识活动有 指引作用。但这种指引作用局限于指明那些方法 能够运用，那些方法不能运用，科学反对直接运 用从已有的关乃那种推演出结论，更加重视实验 手段得出并证实判断。 • 法律思维中的科学成分主要是运用科学的结论， 法律解释的结果不能违背科学规律，而不是在法 律解释或推理中运用科学的方法研究法律问题。
• • • • • 法律发现 法律解释 法律推理 法律论证 利益衡量
第二节 法律方法体系
一、法律方法的含义 法律方法论主要是指司法方法论，即法官、 律师等法律人，站在维护法治和正义的 立场上，思考解决问题的各种方法和技 能的总称。，主要是帮助法律人实现由 法律向判决的正当性转换。 （1）所谓帮助 （2）所谓正当 （3）强调维 护法治、公平与正义的立场
二、法律方法体系
广义“法律”的原因
• （1）“过度强调实证条文诠释的主流法学 教育方式，使得法律人退化成法律技艺工 匠，或许是今天法律人在整体表象上获得 社会极低评价的主要原因。在这样的法律 教育逻辑下，法律人背诵法律的能力一流， 但却缺乏成为法律人最重要的一项条件： 对正义的信仰与信念。”
• （2）在法律思维的根据——法律的范围中： 强调各种形式的法源，增大了法律适应社 会的广度；强调法律方法增强了法律调整 的能力；强调法学原理增大了法律人对法 律理解的深度。 • （3）不仅法律文本中有正义的成分，而且 法律方法中也含有价值衡量的因素。
• 首先，日常思维在日常生活中占主导地位， 而法律思维则以调整性文化为主进行传播。 • 其次，日常思维表现了人们不自觉适应社 会的一种状况，这种适应对一个个体来说 带有一定的盲目性。法律思维却要张扬人 （作为集合概念的人而非个体的人）的主 体性，要冲破自然而然意义上的社会对人 的奴役，实现法律对社会的控制与改造。
二、法律思维的特征
• （一）与日常思维相比较的法律思维 • 日常思维与法律思维是一种矛盾的关系。 但这种矛盾是一种社会存在方式。彻底消 除这一矛盾是不可能的。 • 对个体来说，日常思维与法律思维之间没 有截然的界限，并且要经常交织在一起使 用。而法律思维如果彻底背离日常思维， 就会失去社会的根基。
三、法律思维的功能
（一）法律思维的认识Байду номын сангаас能 1．对法律事实的法律意义的识别与选择功能 2、法律思维对事实的类型化处理功能或整合 功能 3、法律思维使得法律解释成为可能——解释 功能
• • • • •
（二）法律思维的实践功能 1．法律思维是法治能够实现的精神条件 2、法律思维是法律职业存在的必备要素 （1）转换——构造功能 （2）评价功能。 （3）调控功能。 3、法律思维使法律解释结果具有相对客 观性
• 涵摄思维既不像早期思想家吹嘘的那样万 能，也不像有的法学家贬抑的那样一无是 处。它就是个普通或常用的思维方式。涵 摄式思维方式是一种笼统的说法，三段论 只是它的特征之一，三段论的运用并不排 除其他的思维方法的运用，甚至还必须和 其他方法结合起来，以避免解释结果的荒 唐。 缳首之刑
2、类型思维
• 事物的多样性和复杂性每每和涵摄作对， 几乎对每一个规范都可轻易地找出例外， 发现其模糊和不周延的地方。于是就有学 者提出另外一种思维方法表征法律思维。 这就是法律思维是一种类型思维的观点。 • 类型思维运用的是类比推理的方法。 • 相似点
3、反省思维
• 美国大法官亚狄瑟在其《法律的逻辑—— 由法官写给法律人的逻辑导引》一书中， 把法律思维说成是反省性思维。其反省的 基本方式就是运用形式逻辑的规则对法律 判断进行反思。
（二）与经济思维相比较的法律思维 经济思维是经济人的思维方式。经济思维有 许多特征，如竞争意识、成本效益意识 等。市场经济的特征就是竞争，离开竞 争无所谓市场经济。竞争最大限度地调 动了经济人的积极性，促使其不断地完 善管理、强化成本和效益意识，实现利 益最大化。
• 经济思维也离不开法律思维 ，在经济思维 中，成本、效率和效益很重要，但这里面 是包含有法律成本的， • ，法律中许多的原则和价值来源于经济思 维， “迟来的正义是非正义”
（三）与政治思维相比较的法律思维 在法治社会中，政治思维与法律思维有许多 重合地方。政治法律化是西方法治国家 的显著特征。 政治人主要是围绕着权力获得和运作而展开 的各种活动。主要是从事选举活动、公 共管理和进行重大问题决策。民主、民 生和社会的发展是政治人必须关心的重 大问题。政治思维是围绕着权力的获得 与运作而展开的思想。在当代西方国家， 许多政治问题最终都得转化为法律问题 来解决。 法律中充斥着政治，法律人不能不关心思考 政治问题。
• （二）法律思维是法律人的职业思维 • 法律思维就是像律师那样思考，或者说像 法官那样思考。
（三）法律思维的模式
• • 1、涵摄思维模式 涵摄思维是建立在三段论的基础之上，主 要运用演绎推理方式进行思维模式。在根 据法律进行思维的总前提下，将法律的一 般性规定运用于所欲调整的具体情况。在 对事实的解释过程中，依据法律规则或合 同的约定作为大前提进行直接的推理。
涵摄模式受到攻击
• （1）在逻辑上看，法律——主要是制定法，作为 推理的大前提在于实施遭遇的时候，具有模糊性、 不确定性、不周延性； • （2）从法律与社会的关系上看，稳定性的法律不 能适应不断变化的社会现实，即法律的进步赶不 上社会的变化的步伐。 • （3）从语言学的角度看，法律语言的概括性虽然 很高，但所能概括出来的原则，在面对丰富多彩 的事实，还是极其有限，只能涵摄进部分内容， 因而无法与活生生的现实社会对接。