2014中国法制史第一讲解析

2014中国法制史第一讲

－法典创造期－

一、法史的概念

法制史：顾名思义，法律与制度的历史。

法史学的课题：研究过往、历史演变对法的持续影响，是法史学的课题。

法史学的方法：法史学运用历史学的方法。

法史学的意义：人的过往（个人经历、社会、社会参与）造成人的一部份，并具有持续性与可变性。

法史学研究的对象：法律规范、法律制度、法律思想、法律意识、法律实践

法史学虽说是从历史角度来观察法的规范，与现实彼此间尚有关联。

法史学家想了解过往的法秩序如何形成，固然必须解脱其所处时代的观念及法概念的限制，但也必须利用当身时代的经验去理解材料（史学素材，也是法学素材）。因此法史学重视的是经验，将过去的经验以今日的角度进行分析理解，作为现代法学工作者的借镜。

Holmes：法律的生命不是逻辑，而是经验。

王夫之读资治通鉴：设身于古之时势，为己所躬逢；研虑于古之谋为，为己之所身任。

二、如何理解中国法制史？

中国有律学传统，但近代的“法制史”是清末民初中西合并的产物。日本首先开设了法制史的课程。

1903年，清颁行《大学堂章程》，规定在法政科法学门中开设“中国历代刑律考”和“中国古今历代法制考”课程，1906年，京师法律学堂开设“中国法制史”课程。

（一）断代分述的传统

断代史讲授的方式是便于有基础历史知识者理解。缺点是法律脉络容易被朝代的更替所遮掩，因此历来能够流畅、完整通讲主题的通常是大家。

（二）体现了儒家主导的法思想（礼法合一，或曰以礼为尊）

礼制：礼，源于祭祀。

禮本来是一种盛玉的器皿，即表示一个盛有双玉，奉事神和人的器皿。奉神之

事，即祭祀。当这种器皿广泛用于原始社会的祭祀活动后，它就成了奉神祈福专用和祭神敬祖仪式的代名词。

随着社会的发展礼的含义越来越广。因祭祀时需有分工，部落首领的地位与权威也就因此得到确认。

《说文解字》：“礼，履也，所以事神致福也。”

刑起于兵：兵刑合一。在中国古代文献中，法律最早称为刑，战争则称为兵。刑与兵的关系也就是法律与战争的关系。

《汉书·刑法志》：“大刑用甲兵，其次用斧钺；中刑用刀锯，其次用钻轸（钻凿）；薄刑用鞭扑。大者陈之原野，小者致之市朝。”

《汉书》：“兵狱同制”。

（三）本课程法史的研究对象以中国传统刑律（刑法）为主（史料、各家解释）、民事为辅

传统律书主要是记载刑罚。

有国家必有制度，有组织必有法律。夏时期社会上已经出现了一些代表性的国家机构与制度。根据尚书的记载可以发现夏时期已具备了较完善的刑法制度。

三、古代对法律的概念

（一）法律的字面意义

1.法：法，汉字原作法律的“法”字。在古文中写做“灋”(两字都读做法，其

左是水，意思是法要像水一样平，不倾斜。)右边是“廌”（读音：zhi），在古代与“獬豸”的“豸”是通用字。

最早见于金文，目前见到七例，一例解作“大”，其余有“去”、“废”之意。

近年来也有学者认为水有流放的功能。从水而去，是为刑。

2.律：

《周易》：“师出以律”。

《尔雅·释诂》：“典、彝、法、则、刑、范、矩、庸、恒、律、戛、职、秩，常也。柯、宪、刑、范、辟、律、矩、则，法也。”

《尔雅·释名》：“法，逼也，逼而使之，有所限也”。“律，累也。累人心，使不得放肆也。”

《说文解字》：“律，均布也，从ㄔ聿声。”“聿，所以书也。楚谓之聿，吴谓之不律，燕谓之弗从聿。”统一不规则的事物。

《史记·律书》所载之“律”为“音律”之律。

“王者制事立法，物度轨则，壹禀于六律。六律为万事根本焉，其于兵械尤所重。”。“兵者，圣人所以讨强暴，平乱世，夷险阻，救危殆。自含戴角之兽见犯则校，而况于人怀好恶喜怒之气？”

（二）天讨、天罚、神判思想对法制的影响

天命观的建立与体现

“有夏服天命”──周代的思想

商的建立:“天命玄鸟，降而生商。”

将受命于天与占卜相结合，充分体现“神判”思想之外，也建立了君王的地位。

君王是天与人之间的重要领受人。

说文：卜，灼剥龟也，象灸龟之形。一曰象龟兆之从横也。占视兆问也。

“圣人因天秩制五礼，因天讨作五刑。”

四、夏商刑罚的确立

（一）刑字的意义

《说文解字》：“罚罪也，从井从刀

刑，商代与周代写作井或刑。甲骨文中的井尚未具备刑罚与刑法的意思。

周代金文中大部分作“遵循”、“楷模”，少数作“法律规范”、“施刑罚”。

梁启超（饮冰室文集，中国法理学发达史）中认为刑通“型”，本为铸造之范，引申为规范。

（二）夏商时期

1．法律形式

除了礼刑，还有誓（约束）、诰（政令）、彝（规则）

2．尚书对刑的记载：

于是帝尧老，命舜摄行天子之政，以观天命。舜乃在璇玑玉衡，以齐七政……。象以典刑，

正义孔安国云：象，法也。法用常刑，用不越法也。

流宥五刑，

集解马融曰：流，放；宥，宽也。一曰幼少，二曰老耄，三曰蠢愚。五刑，墨、劓、剕、宫、大辟。

正义孔安国云：以流放之法宽五刑也。

鞭作官刑，

以鞭为治官事之刑。

扑作教刑，

扑，榎楚也。不勤道业则挞之。

金作赎刑，

集解马融曰：金，黄金也。意善功恶，使出金赎罪，坐不戒慎者。

误而入刑，出黄金以赎。

眚灾过，赦；

集解郑玄曰：眚灾，为人作患害者也。过失，虽有害则赦之。

眚，过也。灾，害也。贼，杀也。过而有害，当缓赦也。

怙终贼，刑。

集解徐广曰：一作众。

集解郑玄曰：怙其奸邪，终身以为残贼，则用刑之。

钦哉，钦哉，惟刑之静（恤）哉！

集解徐广曰：今文云，惟刑之谧哉。尔雅曰：谧，静也。

索隐注：惟形之谧哉，案：古文作恤哉，今文是伏生口诵，恤谧声近，遂作谧也。

2．后人对夏商周刑罚的认知

《左传·昭公六年》：“夏有乱政而作禹刑，商有乱政而作汤刑，周有乱政而作九刑，三辟之兴，皆叔世也。”

很多学者认为，最早的五刑概念是尚书提出来的，当时刑罚的名目仅止于流、鞭、扑、赎、贼刑而已。自从三苗创立五虐之刑之后，才有黥、劓、刖、椓（击）、杀戮各项刑名。

夏之禹刑，以大辟、膑、宫、墨、劓为五刑，

商有乱政而作汤刑，以墨、劓、宫、刖、杀为五刑。

3．夏商罪名

昏、墨、贼、不孝、弗用命。

《左传》晋国叔向“己恶而掠美为昏，贪以败墨为墨，杀人不忌为贼。”

《尚书·商书》：“刑三百，罚莫大于不孝。”

《尚书·汤誓》：“尔不从誓言，予则孥戮汝，罔有攸赦。”

《尚书·盘庚》：“不吉（不善）不迪（不道），颠越不恭（以下犯上），暂遇奸宄，我乃劓殄灭之，无遗育。”

《礼记·王制》：“析言破律，乱名改作，执左道以乱政，杀。作淫声、异服、奇技、奇器以疑众，杀。行伪而坚，言伪而辩，学非而博，顺非而泽，以疑众，杀。假于鬼神、时日、卜筮以疑众，杀。”

4．历史对夏商两代五刑之外的刑罚实施相关记载

传说夏代已经有监狱，称为“圜土”。《竹书纪年》：“夏帝芬三十六年作圜土”但更详细的记载是见于《周礼》。

殷的酷刑：

百姓怨望而诸侯有畔者，于是纣乃重刑辟，有炮烙之法。

九侯有好女，入之纣。九侯女不憙淫，纣怒，杀之，而醢九侯。

鄂侯争之强，辨之疾，并脯鄂侯。

周西伯献洛西之地，以请除炮烙之刑，纣许之。

纣愈淫乱不止。微子数谏不听，乃与大师、少师谋，遂去。比干曰：“为人臣者，不得不以死争。”乃强谏纣。纣怒曰：“吾闻圣人心有七窍。”剖比干，观其心。

（三）西周时期

周有乱政而作九刑，西周初年周公发布《誓命》时曾经提到九刑，《汉书刑法志》认为九刑就是于五刑外，加上流、赎、鞭、扑。

至周穆王时作《吕刑》：