约因制度：诚信原则的法律实现程式

约因制度：诚信原则的法律实现程式

诚信是美德，是现代社会的立法旨趣之一。我国《民法通则》第一章第3、4条规定：“当事人在民事活动中的地位平等”，“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则，公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯”，字字如珠清晰明了。法律已明文规定了以“诚实信用”作为法律原则并严格要求“不得侵犯”，却为何现实生活中的人们屡屡感到诚信危机，在学界又引起如此激烈的诚信大讨论运动呢？“诚信”在法律层面上的内涵到底是什么，又应通过什么样的法律实现程式才能将之变成人们的自觉行动？西方契约文明较为成熟，其约因制度也许是可借鉴的思路之一。本文正是从普通法法系中的“约因制度”入手，试图从方法论的角度寻求“诚信原则”的法律实现程式，抛砖引玉，以与各位同仁商榷。

一、关于“诚信”

“诚信”这一语词，对于我们中国人而言应该算是最熟悉不过的了，哪怕是在日常的育儿经中，我们也常可听到父母会不自觉地以“诚信做人，踏实做事”等古训来教导儿女如何待人做事，我们甚至把“诚信”囫囵吞枣地接受为一个不必细晰、不证自明的“公理”，故而对它的传统内涵、现代含义、法律语境中的意义这三者的不同却鲜去深究。其实这三者貌似一致实则相去甚远，这里作个简要分析。

在中国传统文化中，“诚”者即“信”，“信”求于人，“诚”本于天。诚信合一，实为本我一统，天人合一。回顾一下中国法律思想史就不难证明这个问题：早期“五常”中之五者为“信”，实际上孔子也主要讲“信”，这是那个时代提倡的人的五大“素质”之一。至于孟子则开始转向，着重强调“诚”，“是故诚者，无之道也”（《孟子.离娄章句上》），将“诚”升格到哲学本体论上的“道”，谓为“达天地之化育”，这一思想对后期儒学的发展影响极深。直到宋儒将“信”完全融入“诚”并上升到“五常之本，百行之源”（周敦颐《通书》）。至此，包括“信”在内的“五常”便与其之本――“诚”完全融为一体，在理论上完成了一次回归，达到诚信无二，天人合一。但二者不管经历怎样的理论演绎过程，其最终是同一个目的――为封建礼教服务，为旧等级制度和宗法制度服务，这很明显是不同于现代意义上的“诚信”的。

现代文明意义上的“诚信”为“诚实、信用”，其区别于传统内涵的一个重要特征是：不再是“君子不言利”、“成仁成圣”、只讲奉献的理想主义道德说教，而是以“

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利”为重要内容的权利义务关系，“它是平等主体间自觉按照市场制度中对待的互惠性原理办事，在订约时诚实行事，不诈不霸；在订约后，重信用，守契约，不以钻契约空子为能事”①。它是市场制度中契约文化发展的产物，后来

被赋予了民法一般方法的极高位阶而成为“帝王条款”，从而将作为道德原则的“诚信”纳入到了契约精神的框架之下，完成了从市场道德（规则）向法律原则的演绎过程，充满了现代契约精神。

在法律层面上，这里，我更想强调的是在“法律规范”（而不是“法律原则”）层面上，“诚信”已不再只是简单的为人之道的一种“内在道德”，而是一种外在的法律制度，一种因其意思表示所引发的应然义务。在这个层面上讲，我们就不能也不应仍然只以“诚信原则”这一道德上的模糊语词囫囵吞枣地“移植”到法条中来，我们必须为之寻求一个可供操作的法律语词，建立可以实施和操作的规范程式，在程序上和实体上实现“诚信”法律化，以求尽量避免在法律实施过程中因词义笼统模糊而可能造成的混乱与随意性。这个法律语词就是“约因制度”，它才是诚信原则在法律层面上的实现程式和制度保证。

这里需要补充的是，将英美法系中的约因制度引入到我国诚信体系的建设中来，并不是说它是诚信社会建设过程中的万能钥匙，或者说有了约因制度诚信社会就会自然形成，而是说约因也许在程序正义的角度或是方法论层面上为诚信社会的建议提供一条思路，它起码比模糊的道德因素（尤其在中国目前的司法环境中，许多模糊法条与概念往往为执法的随意性与规避法律责任提供大量机会）在法律实施过程中更具可操作性与透明度。在逻辑关系上，约因制度是诚信原则实现的必要条件。

二、关于约因

约因（cause）亦即对价（consideration），国外一般以案例来阐明其定义，这里我想引用台湾东吴大学杨桢教授所给的一个定义：“有价值之约因乃由契约当事人各方，为迫使对方实现其行为或履行其诺言作出许诺之行为或牺牲，或只为购买或换取对方许诺而支付之代价者”②。简言之，业已成立的契约在生效过程中能够用以支持当事人之间有互为给付义务者，用一句十分通俗的话就是“我给你是为了你给了我的关系”。约因是英美法系中契约成立的重要要件，无对价（约因）的合同是得不到法律保护的。

普通法系中的对价（约因）制度的形成，是有其浓厚的法律文化背景和漫长的历史沉淀过程的。在远古的柏柆图、亚里士多德时代就已树

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立正义论与契约论两面至今不衰的大旗，并将道德正义与法律正义区分开来对待，这些理论才是近现代西方法律思想发展的渊源。以英国法为例，它起初主要是“王国的普通习惯”（普通法或判例法），由于这种“普通习惯”本身所固有的局限性以及商品经济社会发展的新需要等，14世纪大法官们在司法实践中发展起来一种旨在弥补普通法之不足的新法律体系――衡平法（又称“大法官法”），它以“公平”、“正义”（道德正义）为指导原则，形成了一系列的新制度（法律正义）。延伸到16世纪契约法领域，便形成了对价（约因）制度。是不是可以这样表述，对价（约因）制度是正义、诚信等道德价值在契约法领域的法律实现形式，是这些道德价值的制度化、法规化。

对价（约因）不是孤立自成一体的，而是与要约、承诺、契约内容的合法性等

共同构成一份契约的有机组成（基本要件）。作为一种制度，即对价制度，它也是不断发展丰富的，如“禁反言”原则（estoppel，引用“高树案”中丹宁法官的话即“言行一致”）、胁迫原则（doctrine of duress，是在对所存在的约因的“适当性”进行反思后认为，“不适当的约因通常是胁迫、错误、诈欺或者其他宣布契约无效的理由的有关潜在证据”）③。

约因制度有其极其重要的制度价值，在维护经济秩序、防止机会主义、降低司法成本以及证据价值、政策方面的价值等方面都是十分显著的。顺便讲一句，约因制度虽为英美法系的制度，但大陆法系同样可以借鉴和运用，甚至大陆法系的重要代表――法国法，就将约因作为契约成立的法定要件，在《法国民法典》第1131条规定：“无约因之债或者基于错误约因或不法约因之债，不发生法律效力”，这对打击机会主义建立诚信社会无疑起着十分重要的积极作用。

三、几点思考

诚信社会的建设是一个很复杂的综合工程，是需要漫长的历史“熏陶”过程的，是价值理性与工具理性在不同的国家或者是同一国家的不同时代进行不同整合的过程。由于我国浓厚的德治传统和所面对的现时代的复杂性，在中国重塑诚信社会也绝非一蹴而就的事儿。本文只选择法制完善与法律实现的小角度进行了一些可操作的建设性思考，并鉴于“诚信”问题在证券市上表现的尤为突出和严重，而且证券市场是一个浓缩的小社会，是各种社会问题集中暴露的地方，所以本文具以证券市场为判析对象：

其一，培养“契约文明”，努力建设法治政府

正如庞德

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所言，“法律与文明是密切联系的”，法制建设离不开法治文明的历史沉淀。在“诚信”问题大讨论中，我们有不少同志总是沉浸在道德品性的层面上呼唤“诚信”回归，殊不知此“诚信”非彼“诚言”，在一个契约文明极不成熟而满纸道德写了几千年的社会，集中的问题是如何实现从人治走向法治，从依法治国（rule by law）走向以法治国(rule of law)。翻开西方法史的长卷，我们也不难发现西方契约文明的发展都是经历了漫长的若干世纪的，都出现过炫耀天宇的大法学家、思想家，都闪现过若干功垂千古的法学思潮和流派，各流派及其思想的衰盛枯荣都是那么地自然和合乎时代，何以使然？法治精神和文化的传承性使然。反思我们现今社会，与讲了几千年的仁义道德和写在纸上的律法（法典）相比，也许缺少更是这种“文明”和这种文明的历史沉积过程。在一个缺少法治精神的灵魂中想通过道德自律来期求实现法治，这无异于“吃人血馒头”治病一样可笑。所以我们的时代更需要的是法学的兴起、思潮的涌流、学派的百家争鸣以及思想大师的培育与爱护，最终让“法治文明”在我们灵魂中得以渐渐沉淀。

契约文明的培育离不开一个现实的社会，目标是建设一个法治的社会。法治社会的建设过程中，一个关键的力量就是政府。法律“作为社会控制的首要工具”（庞德语），主要依靠的是政治组织社会的强力，这就必然产生“法律对强力的依赖”。这样，法律的立废释行，法治文明的培育，法学家的成长等等