“许霆案”引发的争议

背景2006年4月21日22时，许霆同郭安山两人在广州市天河区黄埔大道西平云路的广州市商业银行一网点用ATM提款时，发现银行系统升级出错，取1000元卡里才扣一元，因此两人多次从该提款机取款。至4月22日晚23时30分止许霆共提取现金17.5万元，之后携款潜逃。

事发后，郭主动向公安机关自首。而许在潜逃一年之后被抓，并于日前在广州市中级人民法院被以盗窃罪判处无期徒刑。

一审结果宣判后，引起社会各界强烈关注，认为法院不该重判许霆。2007年1月10日，许霆案裁定发回广州中院重审。

2008年3月31日，广州中院以盗窃罪判处许霆有期徒刑五年，罚金两万，追讨其取出的钱款。

争论焦点:

1、许霆犯错还是犯罪？

取决于是不是“秘密窃取”，盗窃罪中的“秘密窃取”，是指行为人采取主观上自认为不被财物所有者、保管者或经手者发觉的方法，暗中窃取财物的行为。如果秘密，就是窃取；如果不是秘密，就不是盗窃。这显然是罪与非罪的标准。

律师朱永平认为，许霆的行为不构成盗窃罪，不应被追究刑事责任，更不应该被判处无期徒刑。

第一，当事人许霆没有以非法占有为目的。银行系统出现故障，并不是当事人造成的，银行系统出现故障导致许霆卡上的金额增多，过错在银行方。在这里，当事人没有主观过错。

第二，当事人没有采用秘密的方式获取财物。他持银行卡在银行柜员机里取钱，这种方式是合法的，是符合银行与客户间的合同协议。他的身份信息对银行来说，也是公开的，所以不是秘密窃取。

总之，许霆的行为只是一种民事侵权。银行可以按照不当得利，通过民事诉讼进行追讨解决，要求返还。

2、如果有罪，是什么罪？

·盗窃罪：盗窃公私财物，数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，盗窃“金融机构，数额特别巨大的” 还可以判处死刑。·侵占罪：是指以非法占有为目的，将他人的交给自己保管的财物、遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交还的行为。他产生了占有心理想侵占

这笔钱

·不当得利：恶意非法占有但刑法没规定这是犯罪

我认为其行为应该构成盗窃罪，追究刑事责任。

刑法第264条中规定盗窃罪的客观要件：本罪在客观方面表现为行为人具有秘密窃取数额较大的公私财物或者多次秘密窃取公私财物的行为。

所谓秘密窃取，是指行为人采取自认为不为财物的所有者、保管者或者经手者发觉的方法，暗中将财物取走的行为。从条文中，我们可以看到许霆的恶意取款行为，完全符合秘密窃取的要件：许霆是在没有被银行发现的条件下，取走了本不应属于自己的钱款，即使是从特定的设备ATM机上取得，但这不改变秘密窃取的性质，因此许霆的行为符合第（1）（2）（3）三个客观要件，应被定为盗窃罪。但盗窃金融机构罪在本案中应该是不成立的，虽然许霆是从金融机构的设备（ATM）上得到了不属于自己的钱款，但他没有破坏金融机构设备的具体行为，或者说是因为金融机构的设备出现的故障，引起了许霆的动机，许霆并非预谋或者有目的性的破坏相关设备窃取财物，

证据证实许霆主观上有非法占有的故意，许霆的银行卡内只有170多元，但当其发现银行系统出现错误时即产生恶意占有银行存款的故意。并分171次恶意提款17万多元而且非法占有，得手后潜逃并将赃款挥霍花光，其行为符合盗窃罪的法定构成要件。

因此对许霆当以盗窃罪追究其刑事责任。

3、ATM是否是金融机构？

法律没有明确ATM机是否属于金融机构。法无明文规定不为罪，刑法里没有这样的规定，就不能判处被告人有罪

4、银行有没有责任？

看ATM机故障是不是超出正常技术掌控范围。如果是常见性的错误，银行应负责

5、案件最终轻判是司法还是民意的胜利。

民众关注许霆案，并非关注结果，而是关注这一个案的司法过程。由许霆案所引发的公共议题不仅包括罪与非罪，罪重或罪轻，更包括了平等保护、有效辩护、程序正义、司法独立、罪刑相适应等诸多现代司法理念。进入重审程序之后，公众既担心司法能否打破“官不悔判”的潜规则，又隐忧于承受了舆论重压的法官们会否只顾迎合民意，而不顾手中所操持的是司法权柄。民意沸腾与独立审判的碰撞，会否令本就欠缺独立主张的司法再次失去其应有的品格。从理论上说，尊重民意与尊重法律并不必然存在着对立，它们之间应该有着某种微妙的平衡。

许霆案一审之所以备受质疑，很大程度上就在于判决书中缺乏对“许霆盗窃金融机构罪名”之所以成立的周详论证。公众期待再审判决，很大程度上也期待着一份能够动之以理、晓之以法的经典判词。尽管再审判决书的全文还有待法院和媒体披露，但从现有的公开信息来看，仍难以回应之前的舆论批评。

而再审判决仍认定许霆盗窃罪名成立，且盗窃金融机构数额巨大。依《刑法》的规定，这一罪状的最低刑为无期徒刑。这一刑罚的适用在我们看来，倒不应有多大争议———该争议的也许是立法本身，而不是司法。在制定法国家，法官本就只能依据事实适用法律，而不能创设法律。最高法院若认定许霆可在法定刑以下判处刑罚，同样应向公众提供足够的理由。所谓“社会危害不大，情节较轻”，应针对许霆的行为，而不是许霆案备受舆论关注这一事实。让民意的归民意，让法律的归法律，这是处于民意汹涌漩涡中的法官必须做出的选择。

思考：

1、在这个案件中，值得我们反思的是，作为一种民事法律关系，银行为什么可以动用警力，动用公共权力，来快速追回损失甚至还要追究当事人的刑事责任？并通过这种公权，来保护他们的过错。似乎他们在这个事件中没有一点责任？

2、许霆案显示了公民素质有待提升；

3、从其引发的各种舆论看，也在另一方面体现了当今中国社会法治建设并不健全，法律依据有待完善

4、许霆案的改判也让我们看到了舆论监督的力量。在司法上我们的舆论监督将发挥更加有效的作用，使我们的法律更加公正和人性，达到法理情的统一。