如何认定个人挂靠行为的性质

如何认定个人挂靠行为的性质
【概念简析】
挂靠是指个体工商户、个人合作企业或私营企业等生产、经营者，与另一经营主体约定，由前者以后者提供的经营资格和凭证进行经营活动，并向后者提供管理费或挂靠费等报酬的经营形式。

从挂靠关系的主体可以看出挂靠通常适用于个体，通俗的讲是“借嫁衣裳”的行为——“我没有衣服，而你有，借我穿穿，我付钱”。

但又不能简单的认定为租赁，毕竟相关经营资格和证照不能成为租赁的标的。

挂靠关系一般表现为挂靠人与被挂靠人签订协议，挂靠方使用被挂靠方提供的介绍信、合同书、银行账号、印章等经营资格、证明，以被挂靠方名义对外从事民事活动，并向被挂靠方支付所谓“管理费”的经营形式。

挂靠双方实际上是一种有偿使用资格证照的合同关系;对外，挂靠方以被挂靠方名义进行活动，对内则以依照合同约定享受权利，承担义务。

由于挂靠关系一般不为外人所知，当现挂靠人与第三人发生纠纷时，挂靠人和被挂靠人应承担何种法律责任，在我国现有的法律法规体系中，尚无明确的规定，当挂靠人与被挂靠单位互相推诿时，不仅损害了第三人的利益，也无益于挂靠单位的经营。

但日常生活中，挂靠是大量存在的一种经济现象，特别在建筑行业中尤为常见。

《中华人民共和国建筑法》第二十六条明确指出，“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。

禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。

”可见，挂靠行为在建筑业是明令禁止的，也就是说挂靠行为是违法的，而事实上挂靠不但存在而且还具有一定的广泛性。

另外，机动车挂靠经营也备受个体车主的青睐。

挂靠车主出资购买车辆，以挂靠单位为车主登记入户，并以其名义进行客货运输经营。

这样可以由挂靠单位为挂靠车辆车主提供适于营运的法律条件，如客车经营线路、货车各种营运手续等，并收取相应的管理费或有偿服务费。

对挂靠人和被挂靠单位来说，可以说是一个“双赢”的局面。

挂靠人以被挂靠单位名义从事经营，容易取得特定的经营许可，便于招揽生意;被挂靠单位既可以增加其业务量，又可以利用更多的外界资源扩大企业规模，获取更多的利益。

另外受人情关系或相关行业政策影响，挂靠便有更大的生存空间。

【相关案例】
2008年4月，赵某因与江西某建设工程集团公司(以下简称某建设公司)、江西某房地产开发公司(以下简称某开发公司)借款纠纷一案，申请财产保全。

同年6月12日，江西省南昌市中级人民法院查封了某开发公司开发的位于南昌县向塘银河苑小区9套住宅和部分非住宅房产。

后在法院主持下，赵某与某建设公司、某开发公司达成调解协议。

因某建设公司、某开发公司未主动履行调解书，赵某申请对查封的房产依法强制执行。

2010年6月10日，邬某、王某以案外人身份向南昌中院提出执行异议，主张对查封房产的所有权。

同年7月8日，南昌
中院驳回其异议。

7月23日，邬某、王某向南昌中院提出执行异议诉讼，主张其是银河苑小区实际开发人，请求确认其对查封房产享有所有权，解除对该房产的查封。

江西省南昌市中级人民法院经审理认为，2006年6月16日，邬某、王某向南昌县国土资源局出具的申请报告和土地登记申请书，记载邬某、王某受某开发公司委托于同年3月15日经江西产权交易所竞得向塘镇赣东路15号的土地，两人同意该土地登记在某开发公司名下。

某开发公司据此以土地使用权者的身份向土地主管部门申请所有者权益登记，在申请登记的依据中明确“该宗土地是邬某、王某两人受某开发公司的委托于2006年3月15日在江西省产权交易所竞得，土地来源合法”。

南昌县人民政府依据该申请向某开发公司颁发了南国用(2006)第0449号土地使用权证。

因此，邬某、王某以内部承包关系主张对某开发公司开发的银河苑小区房产享有物权没有事实与法律依据，邬某、王某的执行异议之诉不能成立。

法院判决：驳回邬某、王某的诉讼请求。

江西省高级人民法院经审理认为，不动产登记簿是判断不动产权属的依据。

某开发公司取得南国用(2006)第0449号国有土地使用权证书，在该土地上开发建设银河苑小区并登记房产权属，因此，某开发公司享有银河苑小区房产所有权。

邬某、王某提交的证据不能证明其对争议房产享有所有权。

即使邬某、王某将土地登记到某开发公司名下挂靠某开发公司开发属实，某开发公司认可邬某、王某对争议房产享有所有权的主张，也不能以此对抗某开发公司的债权人。

城市房地产开发和建筑管理法律法规禁止个人采用借用企业资质挂靠等手段进行房地产开发，如果邬某、王某的主张得到支持，将使法律禁止的行为通过民事诉讼合法化。

2011年3月20日，法院判决：驳回上诉，维持原判。

个人采用借用企业资质挂靠等手段开发房地产也是法律、行政法规所禁止的行为。

都燕果律师针对该挂靠行为由如下的评析：如果邬某、王某以实际开发人为由主张的登记在某开发公司的房产所有权获得支持，将使法律禁止的行为通过民事诉讼合法化。

如果属于登记错误，可以根据物权法的规定进行更正或者提出更正诉讼，但本案不属于登记错误情形，邬某、王某自愿向土地登记机构出具申请报告，表示其系受某开发公司委托竞买南昌县向塘镇赣东南路15号土地使用权，愿意将该土地使用权登记在某开发公司。

即使邬某、王某借用某开发公司名义，挂靠某开发公司开发属实，也应自行承担出具虚假报告和由此导致的法律风险，而不是由第三人承担与某开发公司交易中的损失。