如何合法运用末位淘汰制

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摘要 (1)
关键词 (1)
Abstract (1)
Key words (1)
引言 (1)
一、末位淘汰制的涵义 (1)
二、末位淘汰制引发引发诸多法律争议 (2)
（一）末位淘汰制易引发劳动者失权 (2)
（二）末位淘汰制易引发劳动者忠诚危机 (2)
三、末位淘汰制法律效力问题分析 (3)
（一）事业单位中的末位淘汰制 (3)
（二）企业中的末位淘汰制 (3)
（三）党政机关中的末位淘汰制 (4)
1.公务员降职免职规定 (4)
2.公务员被辞退规定 (4)
3.辞职规定 (4)
四、如何合法运用末位淘汰制 (5)
（一）明细劳动合同条款 (5)
（二）充分保护劳动者权利 (5)
五、结语 (5)
致谢 (6)
参考文献 (6)
“末位淘汰制”中的法律问题研究
法学专业学生李律
指导老师付坚强
摘要：“末位淘汰”是组织为了追求高绩效而采用的一种强势管理手段。

目的在于使员工处在不进则退的竞争环境中，激发员工的进取心，使得人人都为自己的生存和发展努力工作，从而增强企业在市场中的竞争能力，以取得员工和企业的共同提高和共同发展。

末位淘汰制作为用人单位人力资源管理的手段，有其积极性的一面，可以精简机构、提高效率、激励员工、保护先进。

同时，它的消极性也是显而易见的。

本文从多个角度，分析了用人单位在使用末位淘汰制时应该注意的法律问题。

关键词：末位淘汰；劳动法；劳动者；法律效力
Legal Thinking on Elimination of the Least Competent
Student majoring in law LiLv
Tutor Fu Jian-qiang
Abstract："Lay Off The Last System" is one of the powerful managing methods that can achieve as highest profit as possible. The purpose is to create a competition environment under which the staff will lag behind if they don't work hard. This can motivate the staff to the largest extent. Every one in the enterprise must work hard for his own survival and development. As a method of human resources management eliminating the least competent can, on the one hand, streamline the administrative structure, raise working efficiency, encourage the staff, and protect the advanced, but on the other hand, the side effects are also obvious. From many points, the legal issues are analyzed in this study, to which those in need of personnel should pay attention when resorting to the method of elimination of the least competent.
Key words：limination of the least competent; labor law; the labor; Legal Effect
现在，越来越多的企事业单位对员工考核时实行末位淘汰制，以此加大对员工的管理力度，但是，也有许多企事业单位在进行“末位淘汰”的工作中遭遇多种困难。

人们对末位淘汰制的看法也莫衷一是。

有人认为它的实施大大调动了员工的工作积极性，有利于避免人浮于事。

效率低下的不良状态;有人则认为末位淘汰制不符合人本管理的思想，容易造成员工心理负担过重，同事关系紧张等恶性情况。

本文从法律的角度，探索末位淘汰制的相关问题。

一、末位淘汰制的涵义
所谓“末位淘汰”，是指用人单位根据其具体目标和企业战略，结合各个具体职位的实际情况制定的绩效考核指标体系，约定的终止条件。

并以此为标准对员工进行考核。

根据考核结果对绩效靠后的员工进行淘汰。

换句话说，末位淘汰制度，就是用人单位自己制订一个考核标准，然后对员工进行考核，经过考核后将排名相对靠后的人员予以淘汰、辞退的一种管理方法。

[1]
末位淘汰制是组织根据自己的总体目标和具体目标，通过科学的评价手段对员工进行考核，根据考核的结果对排名靠后的员工进行淘汰的绩效管理制度。

末位淘汰制是一
种典型的强势管理，主张通过内部员工的竞争从而严加管理，员工外在的环境比较紧张，在这种环境下员工心理压力较大，同事关系紧张，员工往往有种被动感和被指使感。

[2]“末位淘汰”源自美国，二十世纪九十年代开始进入中国。

作为一种绩效考评方法，在我国已被越来越多的行业和企业采用。

比如，联想集团曾宣布，每半年将“末位淘汰”百分之五的员工，还有华为总裁曾在一次演讲中发表宣言，称实行末位淘汰，走掉一些落后的员工也有利于保护优秀员工，目的是要激活整个组织。

贯彻末位淘汰制，只裁掉落后的人，裁掉那些不努力工作的员工或不胜任工作的员工。

二、末位淘汰制引发诸多法律争议
末位淘汰制在实施过程中引发了诸多法律争议，特别是劳动者的权利与义务问题。

下面就是从劳动者失权和劳动者忠诚危机两个方面分析其带来的法律上的问题。

（一）末位淘汰制易引发劳动者失权
末位淘汰制的形式和标准多种多样，但不管什么样的形式和标准，其理论基础都是竞争与淘汰，而有竞争为了避免被淘汰就会产生恶性竞争。

[3]曾经就有某企业的职工说：我们企业现在实行淘汰制度，每年完成的工作总量排在最后的就要被淘汰，所以大家都拼命的加班，但这种加班又不是单位要求的，是我们自愿的，因此是没有任何加班工资和加班补助。

这种情况实际上就是劳动者为了避免被单位淘汰，不得已而放弃自己的休息权利和加班工资报酬的权利。

更有甚者，有的职工为了在综合评比中获得较高的评价，自愿向单位申请加班而不要求报酬或者在单位组织加班的时候自愿放弃索取报酬，以博得单位领导的欢心。

虽然这种做法对于单位来讲是求之不得，但对于其他职工来说却是逼迫他们也不得已放弃应该属于自己的权利，用上面那为职工的话说“这就是劳动者之间的不正当竞争。

”对于末位淘汰制度所产生的这些深层次问题的主要原因就是该制度中的标准在制定中设置不合理，没有响应的系统配套制度。

[4]
根据各国劳动立法的一般规定，劳动者作为具有独立人格和人身自由的公民，其与用人单位之间在法律上乃是完全平等的权利主体。

劳动者用自己的劳动合法地获取生活资料，其在让渡自己的劳动力使用权过程中，并不是将自己当作商品或物品加以出卖与转让，更不是放弃和出卖自己的生命权，人身自由权和人格独立权。

换言之，如果单纯从法律角度看，劳动者作为劳动力所有者与用人单位作为生产资料所有者在订立与履行劳动合同时，两者并不存在所有者身份或主体地位上的不平等。

双方订立劳动合同，是在相互尊重对方意思自治的基础上经过平等协商最终达成一致的。

用人单位给付劳动者工资与劳动者向用人单位提供劳动本身，也并未违背市场等价交换要求。

概而言之，劳动者与用人单位之间依法所订立的劳动合同，应当真实地反映双方的意思自治和自由选择，反映双方经相互协商确立彼此权利义务关系的共意，而不能违反法律的平等，自由与公平原则。

[5]
（二）末位淘汰制易引发劳动者忠诚危机
员工对企业的忠诚度是提升企业市场竞争力的重要源泉，也是企业信誉的重要标志。

同样，从劳动合同本身的人身依附性来说，忠诚义务是职工对于单位的基本义务。

然而，忠诚不仅仅在于职工法律和人文素养的高低，更重要的是单位如何通过企业文化，规章制度培养职工的忠诚。

从现有实行末位淘汰制度的职工反映来看，大多的态度是该制度给予职工带来了严重的心理负担，员工之间为了各自的排名，产生了互相排挤和不信任的状况。

这样的状态下，职工对于企业所保留的态度只有被剥离了任何人文精神的。

雇佣与被雇佣的关系，使得单位与职工之间的关系对立起来，本来就脆弱的忠诚度进一步遭到了破坏。

当然产生这种后果主要并不是末位淘汰制度本身的原因，而是与该制度相配套的企业的其他制度没有相应的建立起来，单位对于职工缺乏人文的关怀，情感的拉拢或者说单位对职工不忠诚。

在法律上，这种不忠诚就会表现为职工违反商业保密义
务和不服从管理义务和违法增进义务。

正确处理好劳动者与劳动资料、劳动对象和劳动环境的关系社会主义劳动是以劳动者和生产资料的直接结合为特征的。

只有当劳动者从活生生的现实中感受到自己是社会的主人，才有实实在在的积极性。

[6]对每一个劳动者来说，让劳动者个人对自己使用的生产资料产生责任感，主人翁感是很重要的。

在总的计划之下，管理部门能使每个劳动者直接地参与或间接地体验到自己在参与管理，就能使他们产生高昂的积极性，也才能对单位更加忠诚。

[7]
三、末位淘汰制法律效力问题分析
关于末位淘汰制的法律效力问题，学术界一直争论不休。

笔者从以下三个方面结合个人观点总结和分析末位淘汰制的法律效力问题。

（一）事业单位中的末位淘汰制
在事业单位的聘用制度中，个人与单位以聘用合同的方式确定个人与单位之间的权利与义务。

2003年《最高人民法院关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定》事业单位与其工作人员之间因辞职、辞退及履行聘用合同所发生的争议，适用《中华人民共和国劳动法》的规定处理。

单位以末位淘汰制将个人调离教学工作岗位，必须在聘用合同中有明确约定，否则就属于单位单方变更聘用合同，是不合法的。

事业单位是一种介于政府与社会之间的社会服务性组织。

应当明确的一个问题是：“末位淘汰”是考核的方法而不是考核标准，不能以“末位考核方法”作为合同变更和解除的依据。

根据1995年国家人事部关于《事业单位工作人员考核暂行规定》专业技术人员年度考核被确定为合格以上等次的具有续聘的资格。

年度考核被确定为不合格等次的按照下列规定处理。

如果要给以降职、调整工作、低聘或解聘处理其必要条件一定是他们在连续两年的考核中被确定为不合格等次。

而末位淘汰分明不能充分满足国家人事部规定的这个必要条件，因为一排在末位并不必然地等于不合格。

[8]
因此，在事业单位中必须慎用末位淘汰制，切不可侵犯劳动者的合法权益。

（二）企业中的末位淘汰制
近年来，因将“末位淘汰”写入企业内部规章制度并作为解除合同、终止合同条件而引发的劳动争议案件逐渐增多，但用人单位以员工的工作业绩排在末位为由，直接解除与员工间未到期劳动合同的行为，并不符合我国《劳动法》等相关劳动法规的规定。

首先，《劳动法》第25条四个款项、第26条三个款项对解聘企业职工的情况有详细规定，但其中并没有规定企业可以用“末位淘汰”来解聘职工，可见，以“末位淘汰”替代《劳动法》中规定的解聘条件是有悖法律精神的。

其次，“末位”并不等同于“劳动者不胜任工作”，用人单位不能仅凭劳动者处于末位而解除与其的劳动合同。

实际上，劳动者处“末位”有两种可能性:其一，不胜任工作而处在末位：其二，胜任工作而处在末位。

如果一个劳动者完成了用人单位规定的劳动定额，但其他人都超额完成，则该劳动者虽排在末位，也不属于“不胜任工作”的情况。

再次，订立、变更、解除劳动合同本是双方协商后共同的法律行为，用人单位以员工的工作业绩排在末位为由单方面做出解除劳动合同的决定，是不符合法律规定的。

最后，劳动合同实质上属于封闭性合同，即特定的劳动者与用人单位之间的约定：用人单位没有权力单纯依据某些劳动者的工作情况来决定是否与其他劳动者终止合同。

因此，虽然实行“末位淘汰”制度属于企业内部规范管理的范畴，且劳动者在与企业签署劳动合同时按照“意思自治”原则默认了内部规范的约定，但是“末位淘汰”制度等企业内部规范不具有高于国家法律法规的效力：一旦内部规范与法律规定之间产生矛盾，内部规范即失效。

[9]
末位淘汰就像一把“双刃剑”，它的使用有其一定的积极作用，用人单位可以把其
作为激励员工的一种有效手段，可以作为合同续签与否的依据，同时也可以作为员工不能胜任工作时的调动工作岗位或对员工加以培训时的重要参考。

但是，如果用人单位单方面把末位淘汰作为劳动合同的约定解除条件或终止条件来使用，逃避法律规定的用人单位对于劳动者的培训义务、转岗义务、提前通知义务和经济补偿义务，则是违法的。

[10]因此，用人单位在使用末位淘汰时应针对员工的具体情况，慎重使用。

（三）党政机关中的末位淘汰制
在党政机关，末位淘汰制是指单位根据组织战略和具体目标，结合各个具体职位的实际情况，以民意测验、民主测评为主要手段对公务员进行定量考核后，对考核结果绩效靠后的公务员进行淘汰，而不管这些公务员的绩效是否高于组织绩效考核标准线的绩效管理制度。

末位淘汰制的本质是危机化管理，目的在于优化公务员结构，激发公务员的工作热情，是优胜劣汰规律在公务员管理工作中的应用。

一些党政机关推行末位淘汰制，发挥了一定的积极作用。

但是，随着《公务员法》的正式实施，末位淘汰制在公务员管理中也遇到了两难选择。

末位淘汰制畅通了公务员“下”的渠道，与法律法规的衔接上却出现了断层。

干部人事制度改革的难点是公务员“能上不能下”，缺乏淘汰退出机制，导致公务员“干好干坏一个样、干多干少一个样”。

只要公务员不涉及违纪违法问题，其“铁饭碗”、“金饭碗”是不会被打破的。

因此，党政机关引入优胜劣汰的法则，实行末位淘汰制，畅通公务员“下”的渠道，显得尤为必要，是干部人事制度改革的重大成果。

但是，末位淘汰制在与法律法规的衔接上，却出现了明显的断层。

《公务员法》规定，公务员享有“非因法定事由、非经法定程序，不被免职、降职、辞退或者处分”的身份保障权，从三个方面规定了公务员的淘汰退出机制。

1.公务员降职免职规定
在定期考核中被确定为不称职的、不胜任现职的，应被调整降职；《干部任用条例》规定：在年度考核、干部考察中，民主测评不称职票超过三分之一、经组织考核认定为不称职的，一般应当免去现职。

2.公务员被辞退规定
在年度考核中，连续两年被确定为不称职；不胜任现职工作，又不接受其他安排；因所在机关调整、撤销、合并或者缩减编制员额需要调整工作，本人拒绝合理安排；不履行公务员义务，不遵守公务员纪律，经教育仍无转变，不适合继续在机关工作，又不宜给予开除处分；旷工或者因公外出、请假期满无正当理由逾期不归连续超过十五天，或者一年内累计旷工超过三十天的，应辞退。

3.辞职规定
包括因公辞职、自愿辞职、引咎辞职、责令辞职，其中引咎辞职和责令辞职是针对不能有效履行职责的公务员而建立的一种淘汰退出机制。

末位淘汰制以考核结果最后一位或几位为淘汰退出标准，而不去考虑公务员履行职责情况，显然与《公务员法》的规定不相符，在制度衔接上出现断层。

[11]
末位淘汰制虽然遇到了两难选择，但其对公务员管理工作很有借鉴意义。

因此，有必要把末位淘汰制的合理内核与《公务员法》的基本精神有机结合起来，把两难选择变成完善公务员管理工作的突破口，激活公务员队伍，提高机关效能，促进机关工作。

末位淘汰制的劣汰机制要法制化。

要解决末位淘汰制与《公务员法》的衔接问题，必须在《公务员法》框架内定位好末位淘汰制，使末位淘汰制的汰劣机制法制化，保证汰劣机制的程序化、制度化、规范化。

要树立系统整体的观念，健全劣汰机制的配套制度，使末位淘汰制从选拔任用到监督管理、从考察考核到群众评价均建立完整的法律法规体系，保证末位淘汰制有章可循、有法可依、违法必究，把公务员“下”的渠道法制化，置于法律法规的监控下，增强末位淘汰制的法律威慑力。

四、如何合法运用末位淘汰制
末位淘汰制作为一种规章制度，必须同时做到内容合法、程序合法、员工周知，才能达到有效制约员工的目的。

我们必须明细劳动合同条款，充分保护劳动者的权利，避免触法。

（一）明细劳动合同条款
要想避免末位淘汰陷入法律纠纷，最好还是依法律办事，这就要求实行末位淘汰的企业与劳动者在订立劳动合同时尽可能细一些，如果事先双方约定有“末位淘汰”的终止条款，那么末淘汰的操作也就会顺利得多。

[12]
根据《劳动法》第4条、第89条之规定，用人单位应依法建立和完善规章制度。

《劳动合同法》第5条规定了用人单位可制定的规章制度的种类，即:劳动安全卫生、劳动纪律、职工培训、休息休假、劳动定额管理等。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第19条规定：用人单位根据《劳动法》第4条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。

从这些规定中可以看出，用人单位制订的规章制度要有效实施，应具备以下条件：第一、规章制度的内容要合法，即规章制度的内容不能与现行的法律、法规、社会公德等相违背；第二、规章制度要经过民主程序制定，即用人单位制定规章制度必须要经过职工大会或职工代表大会，至少是职工代表同意；第三、规章制度要向员工公示，即规章制度出台后要公开告知员工。

上述三项条件缺一不可，如用人单位制定的规章制度不符合上述任何一项条件，则其不能构成一项合法有效的规章制度。

竞争上岗、末位淘汰不能搞成一刀切，或形成一种制度年年强制推行。

根据单位实际情况，如果确实需要进行“末位淘汰”时，还要基于“制度无情，操作有情”的原则，对末位员工的情进行具体分析，不可“一刀切”，简单化、粗暴化。

[13]
（二）充分保护劳动者权利
为了充分保护劳动者的权利，促使其更好地履行义务，企业在推行末位淘汰制时最好实行内部待岗为主、内部待岗与淘汰出企业相结合的末位淘汰制。

对初次考评末位的员工，可以调岗、待岗，然后进行培训，若还不行，才考虑将其淘汰出企业。

企事业单位绝不能因为末位淘汰制的实施而逃避自己的法律义务。

基于公平的法律精神，平等地保护劳动者的权利。

企业实行末位淘汰制，应该不只限于一般员工，而且应该包括中高层管理者。

如果淘汰只用于一般员工，对管理层的人员要求放松，员工心里就会感觉不公平，就会失去斗志，对工作失去热情，对企业失去信心，并且不易得到员工的理解和支持。

所以对所有层次的员工都应一视同仁，让一般员工感觉到制度的运行不是只针对他们这个相对弱势的群体，是平等的。

对于在绩效评估后被置于末位的员工，企业应对其进行妥善的安置，不能马上就进行解聘。

对于确实无法再对其留任的员工，企业应该尽最大努力对其帮助。

在福利方面，应稍高于市场平均水平，充分保护劳动者取得劳动报酬和获得赔偿金的权利。

[14]
五、结语
末位淘汰制虽然存有违法的可能性，也存在很多的不合理之处，但是只要因势利导，善加运用，在不违法的情况下，还是可以很大程度上帮助企事业单位和党政机关提高人员的素质，促进其发展的。

末位淘汰制的时代优越性是不容置疑的，我们应该不断探索末位淘汰制实现的新途径，让它更好的为社会主义经济建设作出贡献。

致谢
感谢付老师在写作本文过程中提出宝贵意见、提供真诚帮助!
参考文献：
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