试论格式条款及其规制
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２ １ 年 ０ ２
法商论坛
第二卷
试论格式条款及其规制
翟 勤英
（ 东政法 大学 ，上海 ，２０４ ） 华 ００２
摘 要 ：格式 条款 的产 生和发展无论是在学术 界， 还是在司法实践中都开辟和展示 了合 同法的一个新领域 。现在社会，格式
条款越来越被人 们广 泛的使用 ，它为人们的商业 交易行为带来 了很 多便利和效率 ，大 大地节约 了缔 约的时间和成本，有 效地促
要反复 使用 的 ，而不 是一次订约使用 的 （ 虽然 个别合 同只 是
～
次性使用 ， 但毕竟仅在少 数） 这也是格式条款的最大优点 ， ，
从而可 以简化谈判过程 ，降低交易费用 。３ 、格式条 款具有不
变性或 不可 协商性 。所谓 不变性 ，即全部合 同条款结合 为一 个整体 ，他人要么 完全同意从而成为合 同当事 人，要么 就不 订立合 同，完全没有讨 价还价的余地 ，即所谓 “ 要么接受 ， 要么走开 ”。４ 、格式条款的要约具有广泛 性。所谓广泛性， 即该要约主 要是 向所有 公众发出的 ，或至少是 向某一类有可 能成为承诺人的人发 出的 ，而不仅仅是为某一当事人制定的 ， 虽然有 时会有仅用过 一次的格式条款 ，但毕竟 是少数 ，格式 条款制 定方 其 目的主要还 是为了使其适． 于广 大公众 ，这样 Ｉ ＝ ｝ ｊ 才能从根本上起到节约时 问和成本 的效果。５ 、格式 条款 以书 面 明示 为原 则。原则上提供格 式条款的一方 当事人 应 以某种 方式将所有 条款明示 以便 让对 方当事人有可能 了解 其 内容 ， 甭则对相对人 不发生法律效力 ，即对于格式条款 的形式要件 有一定 的要 求，不允许模 糊表达 ，必须 以明示方 式作出 ，这
款。
Байду номын сангаас
也就是说 ，格式条款 的内容 具有定型化 的特 点。定型化
是指格 式条款 具有稳 定性和 不变性 ， 它将普遍 适用于 一 切要
与 起 草 人 订 合 同 的 不 特 定 的 相 对 人 ， 不 因相 对 人 的 不 同有 而
所区别 ［］ ３ ，格式条 款这 种定型化 的特 点实质上 是排 除了合同
提 出一些有 关格式条款规制方 面的设想。 关键 词 ：格式条款 ；特征；认定：规制；
一
、
格式条款的概念及特征
二 、格 式条款的认定
由于格 式条 款是 由合 同一方单 独订立 的， 同的条款只 合 体现 了一方 当事人 的意 思， 以最大 限度地维 护格式 条款提 是
不 同学者 对格式条款有不 完全相 同的理解 ，而 我国 《 合 同法》第 ３ ９条第 ２款规 定： “ 格式条款 ，是当事人 为了重复 使用而预先 拟订 ，并在订 立合同时未与对方协商 的条款 ”。
进 了经济和 社会 发展，但在 实践过程 中，还存在一系列 问题 ，如 因其特殊订约方式给我们 留下 了大量有关格式条款 的合 同纠纷 ，
尤其是在一 些行业 中， 提供格式条款的一方当事人对格式条款的滥用 已给社会经济生活带来 了诸 多负面影 响， 也给处于弱势地位
对方当事人带来 了利益损害 。本文就格式条款的概念 、特征及认定方面进行 阐述 ，并结合格式条款还存在的些许不足之处试 图
了。
以说明 。 ［］ 、格式条款 的一 方当事人…般处于经 济上或法 １６
律上的绝对优势 地位 ，使其可 以将 预订的格式条款 强加于相 对 方，从而排除双方 就合 同条款进行协商的可能性 ，［］ ２ 究其 原因在于 ，我们 知道 ，很 多格 式条款的制定者 多为公用事业
他们有 可能利 用其 订立合 同的优势 ， 迫使相对 方接 受他们制
定的格式条款 。这样产生的格式条款， 就难以保 证订 约双方 的 平等公正 。为 了平衡订约 当事人之 间的利益， 律便 规定了关 法
于格 式条款 的一些 特殊规 则， 而适用 这些规 则的前提 是要准
确判定合同条款是否属于格式条款 。鉴于此， 式条 款的认定 格 就显得极具重要 。在实践 中， 我们 可以从格 式条款的概念和特 征来分 析判 定是否 属于格 式条款， 体可 从以下几方 面来把 具 握 。 格式条款是合 同一方当事人 ， 即占有优势的一方当事人 ， 事先拟定好 的，并且往往都 是印制好 的格式化 、固定化 的条
由此我们可知 ，格式条款具有 以下几个方面 的重要特征： １ 、
预先制定 。所谓预先制 定就是指合同 当事人在合 同磋商之前 已经拟 定好 合同条款 的具体内容 ，而没有与对方 当事人仔细 磋商 的情况 。不管 是由使用人本人还是第三人 制定并都不影
响对 预 先 制 定 因素 的判 断 。２ 、反 复 使 用 性 。格 式 条 款一 般 是
是对格式条 款的 内在要求 。对 于免除或限制责任 的条款应 当
采取合理 的方 式提请对方注意 ，并按对方 的要求对 该条款予
对 方当事人对合 同条款 的协 商权 。这种被格式 条款提供者 吲
化 了的内容不 仅是 未经与对 方协商 ， 而且是不 能与对 方协商 的。对方当事人 在 “ 订不订 由你 ”的氛 围中，“ 要么接受 ， 要 么走开 ”， 能被动地全部 接受整体格式 条款的 内容， 只 除非其 放 弃订 约的机会 。如果 《 同法 》第 ３ 合 ９条 第二款所述 的未经 协 商 的条款可 以由当事人双 方协商 的话 ， 那就 不是格 式 条款
供 者一 方利益 为 出发点 的， 式条款 的提供者 难 以 自觉做到 格
将 本方的利益与另一方利益进行公正合理的平衡 。并且， 格式 条款的另一 当事人， 方 往往是处于弱 势地 位， 缺乏 必要的知识 和 经验 ， 对于格 式条款 的提供 者为维护 自身利 益而 精心制订 的格式条款 ， 一般 难 以了解条款 中所 表达的真正意 图， 即便认 为条 款损害 了他 的合法利 益到法 院去起 诉， 难与 处于优势 也 地位的对方 当事人抗衡 。特 别是广泛使用格式 合同的经营者 多为公用事业行 业和大型垄 断企业或具有独 占地位 的经营者 ，
法商论坛
第二卷
试论格式条款及其规制
翟 勤英
（ 东政法 大学 ，上海 ，２０４ ） 华 ００２
摘 要 ：格式 条款 的产 生和发展无论是在学术 界， 还是在司法实践中都开辟和展示 了合 同法的一个新领域 。现在社会，格式
条款越来越被人 们广 泛的使用 ，它为人们的商业 交易行为带来 了很 多便利和效率 ，大 大地节约 了缔 约的时间和成本，有 效地促
要反复 使用 的 ，而不 是一次订约使用 的 （ 虽然 个别合 同只 是
～
次性使用 ， 但毕竟仅在少 数） 这也是格式条款的最大优点 ， ，
从而可 以简化谈判过程 ，降低交易费用 。３ 、格式条 款具有不
变性或 不可 协商性 。所谓 不变性 ，即全部合 同条款结合 为一 个整体 ，他人要么 完全同意从而成为合 同当事 人，要么 就不 订立合 同，完全没有讨 价还价的余地 ，即所谓 “ 要么接受 ， 要么走开 ”。４ 、格式条款的要约具有广泛 性。所谓广泛性， 即该要约主 要是 向所有 公众发出的 ，或至少是 向某一类有可 能成为承诺人的人发 出的 ，而不仅仅是为某一当事人制定的 ， 虽然有 时会有仅用过 一次的格式条款 ，但毕竟 是少数 ，格式 条款制 定方 其 目的主要还 是为了使其适． 于广 大公众 ，这样 Ｉ ＝ ｝ ｊ 才能从根本上起到节约时 问和成本 的效果。５ 、格式 条款 以书 面 明示 为原 则。原则上提供格 式条款的一方 当事人 应 以某种 方式将所有 条款明示 以便 让对 方当事人有可能 了解 其 内容 ， 甭则对相对人 不发生法律效力 ，即对于格式条款 的形式要件 有一定 的要 求，不允许模 糊表达 ，必须 以明示方 式作出 ，这
款。
Байду номын сангаас
也就是说 ，格式条款 的内容 具有定型化 的特 点。定型化
是指格 式条款 具有稳 定性和 不变性 ， 它将普遍 适用于 一 切要
与 起 草 人 订 合 同 的 不 特 定 的 相 对 人 ， 不 因相 对 人 的 不 同有 而
所区别 ［］ ３ ，格式条 款这 种定型化 的特 点实质上 是排 除了合同
提 出一些有 关格式条款规制方 面的设想。 关键 词 ：格式条款 ；特征；认定：规制；
一
、
格式条款的概念及特征
二 、格 式条款的认定
由于格 式条 款是 由合 同一方单 独订立 的， 同的条款只 合 体现 了一方 当事人 的意 思， 以最大 限度地维 护格式 条款提 是
不 同学者 对格式条款有不 完全相 同的理解 ，而 我国 《 合 同法》第 ３ ９条第 ２款规 定： “ 格式条款 ，是当事人 为了重复 使用而预先 拟订 ，并在订 立合同时未与对方协商 的条款 ”。
进 了经济和 社会 发展，但在 实践过程 中，还存在一系列 问题 ，如 因其特殊订约方式给我们 留下 了大量有关格式条款 的合 同纠纷 ，
尤其是在一 些行业 中， 提供格式条款的一方当事人对格式条款的滥用 已给社会经济生活带来 了诸 多负面影 响， 也给处于弱势地位
对方当事人带来 了利益损害 。本文就格式条款的概念 、特征及认定方面进行 阐述 ，并结合格式条款还存在的些许不足之处试 图
了。
以说明 。 ［］ 、格式条款 的一 方当事人…般处于经 济上或法 １６
律上的绝对优势 地位 ，使其可 以将 预订的格式条款 强加于相 对 方，从而排除双方 就合 同条款进行协商的可能性 ，［］ ２ 究其 原因在于 ，我们 知道 ，很 多格 式条款的制定者 多为公用事业
他们有 可能利 用其 订立合 同的优势 ， 迫使相对 方接 受他们制
定的格式条款 。这样产生的格式条款， 就难以保 证订 约双方 的 平等公正 。为 了平衡订约 当事人之 间的利益， 律便 规定了关 法
于格 式条款 的一些 特殊规 则， 而适用 这些规 则的前提 是要准
确判定合同条款是否属于格式条款 。鉴于此， 式条 款的认定 格 就显得极具重要 。在实践 中， 我们 可以从格 式条款的概念和特 征来分 析判 定是否 属于格 式条款， 体可 从以下几方 面来把 具 握 。 格式条款是合 同一方当事人 ， 即占有优势的一方当事人 ， 事先拟定好 的，并且往往都 是印制好 的格式化 、固定化 的条
由此我们可知 ，格式条款具有 以下几个方面 的重要特征： １ 、
预先制定 。所谓预先制 定就是指合同 当事人在合 同磋商之前 已经拟 定好 合同条款 的具体内容 ，而没有与对方 当事人仔细 磋商 的情况 。不管 是由使用人本人还是第三人 制定并都不影
响对 预 先 制 定 因素 的判 断 。２ 、反 复 使 用 性 。格 式 条 款一 般 是
是对格式条 款的 内在要求 。对 于免除或限制责任 的条款应 当
采取合理 的方 式提请对方注意 ，并按对方 的要求对 该条款予
对 方当事人对合 同条款 的协 商权 。这种被格式 条款提供者 吲
化 了的内容不 仅是 未经与对 方协商 ， 而且是不 能与对 方协商 的。对方当事人 在 “ 订不订 由你 ”的氛 围中，“ 要么接受 ， 要 么走开 ”， 能被动地全部 接受整体格式 条款的 内容， 只 除非其 放 弃订 约的机会 。如果 《 同法 》第 ３ 合 ９条 第二款所述 的未经 协 商 的条款可 以由当事人双 方协商 的话 ， 那就 不是格 式 条款
供 者一 方利益 为 出发点 的， 式条款 的提供者 难 以 自觉做到 格
将 本方的利益与另一方利益进行公正合理的平衡 。并且， 格式 条款的另一 当事人， 方 往往是处于弱 势地 位， 缺乏 必要的知识 和 经验 ， 对于格 式条款 的提供 者为维护 自身利 益而 精心制订 的格式条款 ， 一般 难 以了解条款 中所 表达的真正意 图， 即便认 为条 款损害 了他 的合法利 益到法 院去起 诉， 难与 处于优势 也 地位的对方 当事人抗衡 。特 别是广泛使用格式 合同的经营者 多为公用事业行 业和大型垄 断企业或具有独 占地位 的经营者 ，