股东派生诉讼制度研究

股东派生诉讼制度研究

张鑫

【摘要】：股东派生诉讼制度是世界各主要市场经济国家公司法所规定的一项重要制度。它在规范大股东和董事的行为、维护中小股东权益方面有特殊的作用。中国的公司法对这一制度未作规定，是导致许多公司的大股东和董事滥权的一个重要原因。中国的法院已经依据公平原则受理并判处了几件派生诉讼案件，但多数法院在受理和即判的态度上很迷惘。希望通过本文对我国派生诉讼的构建提供一点个人的建议。

【关键词】：派生诉讼诉讼主体前臵程序构建

一、股东派生诉讼制度简介

（一）股东派生诉讼制度介绍。

股东派生诉讼（Shareholders’Derivative Action），又称为股东代表诉讼（Shareholders’ Representative Action）或第二级诉讼（Secondary Action）最早于1843年由英国人在衡平法院首创，后来在英美法系和大陆法系其他国家陆续借鉴确立，它指的是当公司权利受到损害，而应该代表公司行使诉权的公司机关拒绝或怠于行使诉讼权利时，公司股东可以代位公司进行诉讼的法律制度。

股东作为公司利益的终极所有者，在公司权益受到他人不法侵害时，其利益必然会间接受到损害，但由于公司是独立于股东的法人实体，其是否以及如何追究侵害人的法律责任，股东一般

无权干涉，只能交由公司自行决定。当侵害公司利益者为完全与公司无涉的第三人时，董事会关于是否对其提起诉讼的决定通常不会招致股东对其合理性的怀疑。但若侵害公司利益者为公司的董事会成员、高级职员或控股股东时，由于利益冲突等因素的存在，董事会不予起诉的决定是否公正、合理就很值得怀疑。事实上，董事会肆意豁免上述人员应对公司承担的赔偿责任、怠于起诉的情况在实践中屡见不鲜。正是针对这种情况，为矫正和预防上述人员滥用公司独立人格给广大股东造成的间接损害，法律规定了股东派生诉讼制度。

（二）引进股东派生诉讼制度对我国的意义。

董事和大股东在国外的派生诉讼案件中扮演了最大量的被告的角色，在我国也并无二致。董事和大股东在控制公司各方面资源又缺少监管的情况下，小股东的利益甚至在国有公司中大股东的利益遭受侵犯已不是罕见的现象，政府的监管已经证明是力所不逮的，必须要赋予投资者以监督控制的权力。但我国的公司法对派生诉讼问题并未作明确的规定，公司法第111条虽然规定：“股东大会、董事会的决议违反法律、行政法规，侵犯股东合法权益的，股东有权向人民法院提起要求停止该违法行为和侵害行为的诉讼。”但该条所提供的救济仅限于停止侵害之诉，未明确损害赔偿问题。同时在程序方面，我国对股东派生诉讼制度也缺乏相应的根据，使得股东派生诉讼在实际操作上缺乏可行性。从我国的司法实践来看，大多数法院对于股东提起的派生诉

讼不予受理或判决驳回起诉，使得广大股东在遭受这类侵权后欲诉无门。因此，为了更好的保护广大股东的合法利益，我国必须要引进股东派生诉讼制度，一方面这有利于弥补我国当前公司治理结构的不足，为平衡制约董事会权利开辟了一条新渠道，从公司治理结构外部提供了一个及时的监督体制；另一方面这也有利于保护中小股东权益，在公司董事会与大股东共谋损害公司及中小股东利益等情况下，为中小股东提供一个充分保护自己的手段，使其通过外部的司法救济，而且是可以获得经济补偿的民事救济，弥补公司遭受的损失，同时也维护了自己的合法权益。

二、股东派生诉讼与个人直接诉讼的区别

由于股东提起派生诉讼与直接诉讼在诉讼结果和适用程序上有很大的不同，因此，对二者作出适当的区分是有必要的。

股东派生诉讼是一种间接诉讼方式，即引起诉讼的原因并非是股东的利益直接受到侵害，而是由于公司利益遭受侵害，间接损害了作为投资人的股东，股东代表公司，以公司的名字提起诉讼，诉讼的后果也直接归于公司。而股东直接诉讼则是法律直接赋予股东个人的权利，当股东的利益遭受侵害时，可以依法径直向法院提起诉讼，要求损害赔偿。这两者主要有如下的差别：（一）诉讼的起因不同。

股东提起诉讼的原因，从根本上说是由于其利益受到侵犯或有被侵犯的威胁。股东的权利主要有两类：股东个人性权利和股东公司性权利。股东个人性权利是指法律或公司章程明确规定股

东可以单独要求并实现的权利，比如：有限责任权利、分配权利、作为股东的所有权、获得公平和平等待遇的权利等等。股东公司性权利则是指股东不能够单独实现、而是与公司的发展休息相关的权利，比如投资收益权等。股东直接诉讼的起因是股东的个人性权利受到了侵犯，股东以自己的名义提起诉讼；而股东派生诉讼的起因则是股东公司性权利因公司本身遭到侵犯而间接受到损害，按理只能由公司出面提起诉讼，只有当公司因法定原因未能起诉时，才可以由股东以公司的名义提起诉讼。

（二）诉讼的性质不一样。

股东直接诉讼是股东为自己的利益提起的诉讼，该诉权从本质上说是一种自益权。而对股东派生诉讼的性质则有不同的观点：1、债权人代位权说，该观点认为股东的股权在现代公司股权日益分散的情况下，已经蜕化为对公司的债权（如利益分红请求权），为了保全债权，股东有权行使派生诉讼。 2、共益权说。所谓共益权是指股东以自己利益，兼以公司利益为目的所行使的权利。股东派生诉讼是股东监督、纠正公司不适或违法行为的一种权利，因此，应为共益权。3、他益权说。该观点认为，股东派生诉讼是以公司受到不适或违法行为侵害为条件，以公司不积极行使诉权为前提的，该诉讼完全是为了维护公司利益不受损害而提起的诉讼，是一种他益权。

（三）诉讼程序规则不同。

股东直接诉讼与普通民事诉讼程序相一致，其法律依据基本

上就是民事诉讼法。而股东派生诉讼的程序有许多特殊的地方（下文将进行描述），一般各国都要在公司法或商法中作出专门的规定。

（四）诉讼的法律后果不同。

在股东直接诉讼中，股东是诉讼结果的直接承担者。而在股东派生诉讼中，公司才是判决结果的直接承担者，股东不会获得赔偿，提起诉讼的股东只能享受一些诉讼费用的补偿。

三、股东派生诉讼程序设计

（一）诉讼当事人的地位和资格。

1、公司。

公司的诉讼地位比较特殊，在英美法系中，尽管实体意义上的诉权属于公司，但它却是以被告身份出现的。并且公司是诉讼中“不可或缺的一方当事人，没有它，诉讼将无法进行下去。”这是因为根据判例确立的原则，股东是为了公司的利益提起诉讼的，但公司的股东会或董事会并不批准本次诉讼，因而它无法成为具体诉讼中的原告。公司又是派生诉讼中的必要的当事人，不仅诉讼的结果与其有关，而且在诉讼进行中公司也有义务说明侵权的事实，提供相关的证据，并表达出它对诉讼的态度。为了使法院的判决能对公司直接产生拘束力，英美国家在派生诉讼中将处于真正原告地位的公司看作是名义上的被告。而日本商法则规定，公司在派生诉讼中既不是原告，也不是被告，但可与其他股东一起，在诉讼开始后，作为共同诉讼当事人参加诉讼。而我