软商法研究综述

软商法研究综述

在我国社会主义法制不断完善发展的过程中，商法作为市场经济的制度保障，其体系的健全和拓展是实现法治国家的应有之义。软商法是一个前沿性的抽象议题，对其加以重视和研讨是富含巨大的理论意义和现实价值的。虽然目前鲜有专门性的针对软商法进行研究的成果，但辅以现有的软法研究成果进行展示、剥离、借鉴，可以为软商法议题的开创、发扬、构建奠定较为坚实的基础。

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一、研究背景

现代社会，软法在人们生活的各个领域大量出现，并呈现不断发展、增长的势头，其对公民，法人和其他组织的权利、自由产生了越来越重大的影响[1]。软法，或称软规范得到了理论界越来越多的关注，对于它的认识也逐步系统和深化。软法不仅仅在公法领域展示出巨大的研究价值，在私法领域，特别是在商法范畴下正发挥着不可忽视的重要作用。软商法是一个富有挑战性的新问题，对其进行研究与探讨是有益于我国正在构建与完善之中的商事法律体系的。

“软法”（soft law）现象是一种早已存在，但是仅仅在20世纪70年代以后才进入法学视野并于近年才受到国际社会广泛关注的一种国际性的社会、法律现象[2]。在法学传统上我们一般把法当作“主权者的命令”，是“由国家制定或认可、体现掌握国家政权的统治阶级意志的、依靠国家强制力保证实施的行为规范的总和”。但是有学者主张将法的定义修正为“体现公共意志的、由国家制定或认可、依靠公共强制或自律机制保障实施的规范体系”，主张软法亦法[3]。在商法的研究方面，需要进一步解放思想，关于软商法的研究，就是思想解放的一个表现。软商法是指不具有法律约束力，但可能间接产生某种类似于法律效果的市场交易规则，硬商法作为强制性市场交易法律制度，不可能全面、深刻地规范市场交易行为，总会留下盲区，必须有规则加以规范，这就是软商法的广阔天地[4]。

二、研究意义①

1.软商法以区别于硬商法的方式体现法律的基本功能，并弥补硬商法的不足，推动我国商法治理结构的均衡化。其一，作为社会关系的调节器，法律的宣示、指示、评价、预测、惩罚等基本功能，在硬商法与软商法中并非平分秋色，软商法要以不同于硬商法的方式体现这些功能。以惩罚功能为例，硬商法一般是外部的、直接的、有形的；而软商法则采用自律的、内部的、间接的、精神性的。其二，就目前而言，商法对于市场交易等商事行为的调节约束，主要依靠硬商法提供一个刚性的制度框架，软商法恰可以通过弥补硬商法的不足而充分发挥其辅助作用，实现我国商法治理的全面性和完备性。

2.软商法自身的和谐价值、效率价值、转化价值是理论界当给予积极探究，并充分利用于实践工作中。其一，和谐不仅是软商法的文化传统，而且是软商法

的终极价值[5]。回顾世界商法的发展历史，从交易习惯到行会标准，皆旨在协调交易双方收支利益的平衡，且兼顾第三方权益与社会利益，包含了浓厚的人文关怀和和谐精神，这正是当下我国促进经济发展的可取之道。其二，同硬商法相比，软商法有着更为明显的效率特征。就立法成本、执法成本、司法成本三个层面而言，软商法均有硬商法所不具有的高效性，这也完全符合商法的效率原则。其三，软商法具有转化价值。在商事交易领域，软商法转化为硬商法的例子数见不鲜。举例说明，在一些新兴的交易环境下，或因法律的滞后性而尚未出现硬商法，但已有屡经市场交易实践检验而确实可行的软商法，而后该软商法凭借其科学性和合理性，为国家立法机关所采纳，最后通过一定的立法程序而形成硬商法。

三、国内研究概要

近年来，国内商法研究主要集中关注公司法、保险法、证券法等部门法的研究，而对于商法总论部分所做的基础理论研究较为薄弱。在软法研究圈内，学者亦更多是关注于国际法，国际经济法，域内公法治理，行政法等领域中的软法现象，例如成立于北京大学法学院的软法研究中心更多的是行政法学和国际法学的学者。①但可喜的是，在对于软商法这一法学议题的研究，对于软商法理论体系的构建层面仍有一定的成果，概述如下：

1.在针对软商法或者软法的内涵研究这一问题上，徐学鹿教授对软商法做出如下定义：软商法是不具有法律约束力（相较国家强制力保障实施的硬法约束力而言），但可能间接产生某种类似于法律效果的，针对市场交易实践产生现实影响的成交性市场交易规则。而其他国内学者研究软法内涵，主要集中在国际经济法和行政法学方面，例如罗豪才教授对软法的定义是：软法是一个概括性的词语，被用于指称许多法现象，这些法现象有一个共同特征，就是作为一个事实上存在的，可以有效约束人们行动的行为规则，而这些行为规则的实施总体上不直接依赖于国家强制力的保障[6]。综合姜明安、罗豪才、魏武、翟小波等学者的现有研究成果，软法特征主要有：软法是一种规范性的行为规则；一般不具有司法适用性；形成主体具有多元性；成文性；开放性。有学者从软法的范畴内认真地剥离出软商法的概念后，区别了软商法同国际法方面的软法以及国内公域方面的软法的差异，立足于商法调整对象的特殊性，罗列出软商法的特征：1）软商法的制定主体比较集中；2）软商法的称谓比较统一；3）软商法的内容较为单一，仅涉及市场交易；4）软商法的规范因发展历史悠久，因而更为成熟，且在市场交易实践中不可或缺；5）软商法的救济措施比较完善，具有“自律、自治、自裁”的成熟的保障实施机制[7]。

2.对于软法的外延，即外在表现形式的研究上，部分学者从国际经济法，行政法，国际法，公域治理等角度论证了软法的渊源。例如，赵秀文教授通过对国际商事的研究，在成功梳理国际经济交往实践的基础上，认为软法的名称通常有以下几种：1）示范法；2）行动守则，通则和惯例等；3）特定的国际公约；4）特定的国际商业惯例[8]。梁剑兵教授从行政法的角度认为软法包括：1）民间机构制定的法律；2）中央办公厅和国务院办公厅联合发布的文件；3）法律责任缺失的法条或法律；4）法律责任难以追究的法律；5）执政党的政策等柔性规范[9]。但有学者从商法学的角度准确剖析了软商法的渊源，集中表现在如下方面：1）

具有选择性的公约（协定）；2）示范法；3）示范性的标准要件（统一规则），具体包含以下四种形式：指引性规范；示范性规则；专业标准（行业标准）；商主体制定的章程或规范[4]。3.对于软法和软商法的法理基础及运行机制的研究方面，有学者从法多元论框架下的自创生理论和卢曼的系统论，“软法”概念作为“标准法”概念的类比用法等视角对软法做出一定的概念证成，论述软法的法哲学基础[10]。徐学鹿教授则在此基础上加以回应型法理论，“活法”理论，阐述了软商法的法理基础。对于软商法的运行机制这一问题的研究，徐学鹿教授在综合了翟小波关于软法实施条件的研究成果（《软法在什么条件下靠得住？——从软法的实施机制切入》，载罗豪才等：《软法与公共治理》，北京大学出版社2006年版），从法经济学、法社会学和自然法学的角度解释了软商法何以被遵守，并归纳了软商法的四项实施条件，还通过对权力来源以及处罚措施等细致的研讨，论证了软商法执行的保障[7]。

4.在软法及软商法的功能、作用、价值等研究方面，有学者根据不同层次，提出了基于软硬法之别的软法具体的补充价值、转化价值、共生价值；基于人与软法关系的软法的抽象的民主价值、效益价值、宪政价值[11]。有学者则认为软法有宣言功能、教育功能、设计功能和开拓权利空间功能，并论述了软法的一系列社会作用[9]。有学者在借鉴了其他对于软法价值探讨的成果基础上，认为软商法应有如下价值：1）效率价值；2）公平价值；3）补充价值；4）转化价值；5）和谐价值[5]。

四、国外法制概况

“软商法”一词或可谓源于“软法”一词，“软法”是国际法首先提出的一个概念。但是事实上，“软法”所包含的内容，最早却是在商人法中出现。时下，软法概念已经在欧盟、美国等国家和地区的研究中广泛使用，上述国家和地区的软法制度建设也都有一定的发展，我们不妨利用这些已有成果对已经出现、正在出现的软商法加以研究，以促进我国的市场交易立法、司法活动的科学发展。

以欧盟为例，软法和软商法在欧洲一体化的进程中发挥了重要的作用。软法方面其最为著名的便是在2000年召开的欧洲理事会里斯本峰会中确立的开放协调机制（OpenMethod Of Coordination，简称OMC）。紧接着，次年的斯德哥尔摩峰会又将开放协调机制扩大到社会保障领域并逐年扩大其适用范围。目前，开放协调机制已经成为协调欧盟与成员国以及成员国之间关系的重要机制。而在私域方面的软法，主要是国际贸易方面的软法，内容主要是国际市场交易中的相关软规则以及部分国际法方面的软法。西方学者也提出了“软法”一词，也在他们的著作中提出软法的重要表现形式是商法，但他们没有提出“软商法”的概念。迄今为止，他们在国际贸易领域对软法研究较多，但在国内商法领域却着墨不多。但是，一个值得注意的倾向是，欧盟为了协调他们的市场交易法律制度，已经在不断瓦解其成员国国内的商法，试图在欧盟建立统一的市场交易法则，在这一过程中，欧盟建立的一些规则在很大程度上就是软商法，这就是笔者所提及的软商法的研究范畴。

放眼全球，除了欧盟这样的经济政治集合体在其内部做出的诸多经济性的法