论契约自由原则

契约自由论文契约正义论文：

论契约自由原则

摘要：契约自由原则作为合同法的基本原则确立于《法国民法典》，近代以来契约自由原则随着社会经济生活的变化不断实现自我修正。拟通过分析契约自由原则的形成基础来论证契约自由与契约正义的统一是目前市场经济条件下契约自由发展的必然结果，指出追质正义与追求契约自由在合同法的终极价值取向上是一致的。

关键词：契约自由；契约正义；形式正义；实质正义

1 契约自由的法源与涵

我国《合同法》第四条规定：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。”通常认为，该条原则被认定为是我国合同法中的契约自由原则。该原则起源于罗马法。在罗马法中契约自由制度首次得到全面规定并达到相当高度，正是罗马法孕育了契约自由的观念和思想。自罗马法以来，以平等和私法自治为终极关怀的契约自由原则成为契约法的基本原则。契约自由从思想到原则的转变是在法国民法典中实现的。近代以来，各国以不同方式、不同程度在法律中确立了契约自由原则。

契约自由原则之所以在合同法中占据如此重要的地位也是其自身的涵决定的。众所周知，合同法作为调整平等主体之间的民事权利义务关系的法律，以促进市场经济健康发展，维护社会主义市场经济秩序的平稳运行为基本要义。契约自由的基本精神保证了市场交易主

体地位的平等性，最大限度地维护平等主体之间交易价值的等值性。然而20世纪以来尤其是二次大战结束后的几十年里，垄断的加剧、失业率的增加和交易扩大导致的交易程式化，使古典的契约自由原则日益陷入无法排解的窘境：在经济地位有明显势差的交易者之间，契约自由正在变成弱肉强食的工具。正如卢梭所言：“人生而自由，却无往而不在枷锁中。”要想在市场交易主体之间实现真正的契约自由，契约正义的规必不可少。哈耶克也曾指出：“个人的自由没有必要扩及由个人组成的团体，而且政府有时甚至有责任保护个人来对付有组织的团体。”亦即要强化弱者、弱化强者的契约自由权，以弥补他们在经济上的强弱势差，实现平均正义。对契约自由进行规制和重塑，以实现实质正义，已成为人们的共识。

2 契约自由原则的演变

在自由经济占统治地位的资本主义发展阶段，契约自由是当事人相互同意的结果。契约自由是意思自治这一私法体系的最高准则在契约领域的本质要求和集中体现。契约作为一种双方法律行为，双方当事人的意思表示一致是契约成立的基础，契约是当事人自由选择的结果。通过协议规定契约容的自由，以及变更契约、解除契约乃至解释契约的自由。法律尽可能少地干涉人们的行为，成立后的契约排除和拒绝公共权力或法院的干预。

近代意义的契约自由摒弃了古罗马契约法对契约主体的多重限制、对契约形式的严格要求，合意原理成为契约法的核，契约从形式到容完全由当事人自由选择。正义是法律通过正当的程序合理分配当

事人的权利义务，体现在契约法中，就是契约正义。“正义首先是一种分配方式，无论是利益或是不利益，如果其分配方式是正当的，能使分配的参与者各得其所，它就是正义的。”在自由竞争的社会中，人们坚守“交易能力自由支配”信条，依自己的意志进行交易，并认为在此基础上建立起来的人与人之间的关系最为公正，因而契约自由合乎契约正义的要求。

近代意义上的契约自由与契约正义是近代资产阶级革命的产物。政治、自由竞争的市场经济是契约自由与契约正义所需要的政治、经济基础。政治是契约自由和契约正义的政治保障。只有在人人平等的政治下，契约自由才能充分实现，并在契约自由中实现契约正义。自由竞争的市场经济是契约自由和契约正义的经济基础。“经济人”作为自身利益的最佳判断者，在自身利益的驱动下，受市场这只“无形的手”所牵引，不仅使自身利益得以实现，而且促进了社会利益，政府对经济应采取不干涉的政策。

3 实质正义对契约自由的修正

（1）现代契约法中的契约理论。

首先，现代契约理论的发展突破了契约关系必须拘泥于当事人自由意志的传统理论框架，将契约更进一步视为分别处于不同经济地位和社会环境中的当事人之间的关系。劳动者由于其身份受到劳动法的特别保护，消费者由于其身份受到消费者保护法的倾斜保护等。其次，诚实信用原则地位的上升使契约关系成为以诚信为基础的当事人的利益共同体。现代契约法价值取向发生了调整，由奉行绝对自由而走

向从社会公正的角度对契约自由加以限制，于是，诚实信用原则在现代契约理论中迅速崛起。这种由道德规提升而来的原则本身所蕴含的利他性与以个人主义为出发点的契约自由之间，存在着本质的不同。它要求市场活动主体真诚守信，在追求自身利益的同时不得损害他人利益和社会利益，它有利于矫正契约自由过度而产生的弊端；它的边界的模糊性使得司法干预契约自由成为可能。正是借助这种伸缩性更大而适应性更强的原则条款，现代契约法找到了契约规与社会生活的切合点，使得契约秩序顺应时代发展的潮流，在公正合理的价值准则指引下，契约自由从形式正义走向实质正义。再次，社会本位思想是现代契约理论形成的法哲学根基。进入20世纪，国家加强了对经济及其他事务的干预，法律也从个人自由本位转为社会本位。

（2）对契约自由的规制——实质正义的实现。

对契约自由规制的方式主要有：行政手段、自律手段和法律手段。行政手段主要表现为许可、认可、核准和监督等，是对不公平合同条款所采取之最早的规制手段。自律手段由各商业行会及消费者团体等民间组织对合同条款进行审查和受理投诉，从而取消或限制某些不公平条款的使用。法律手段是各国通用且最有效之限制不公平合同条款使用的方法，包括立法和司法规制两个方面。立法规制指国家通过立法一方面将某些条款作为不公平条款明确地写进法律当中，并规定其为无效，另一方面法律代订某些契约条款以保护弱者一方的利益。司法规制指在司法上，法官基于对实质正义的追求，利用立法上的弹性条款，如诚实信用原则等，对合同加以解释，从而限制不公平合同条

款订入合同。诚实信用原则在司法审判上的适用，标志着个人本位向社会本位的转化，契约法从形式正义向实质正义的转化。

契约自由与契约正义在现代契约法中的地位在于，首先契约自由仍然是契约法的基本原则。对契约自由的干预和限制改变了古典契约法中契约自由原则的独占地位，契约自由不再具有支配一切的神圣地位。其次，契约正义是契约自由发展的临界面。现代契约中的契约正义充分考虑到社会利益，强调个人利益与社会利益的相互协调与平衡，实现个人利益和社会利益共同发展。

4 我国合同法中的契约自由

我国合同法的一般规定中规定了契约自由原则,我国市场经济的完善和发展离不开契约自由原则，立法者在确立这一原则的地位的同时也在不同条款中以契约正义对其进行了规制。对契约自由进行规制符合我国的具体国情，也是近代各国合同法的立法趋势。但从我国国情和合同法基本原则的相互关系看，契约自由原则只是我国合同法的基本原则之一。

首先,我国经济体制的社会主义性质不容许不适当地抬高合同自由原则在合同法中的地位。为矫正“市场失灵”,保护交易中的弱者,实现交易公正,维护社会利益,国家必须对经济生活进行干预,限制合同自由,以保证我国市场经济的健康发展。没有合同自由,就没有真正的市场经济,而如果没有国家干预,就会阻碍市场经济的健康发展,可见,合同自由与国家干预是对立统一的关系,二者不可偏废。

其次,我国正处在建立和完善比较成熟的充满活力的社会主义市