法与国家的一般理论笔记

法与国家的一般理论笔

记

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（一）、关于纯粹法学理论

作者在此书里提出了不同以往的“纯粹法学理论”。所谓“纯粹法学理论”主要就是关于实在法的一般理论。而实在法是和具体的国家的法相联系的，所以作者的这个理论就是通过对与国家相伴随的实在法的分析、对一切与法有关的现象进行分析，从而试图发现法的自身的性质，从而推出一套可以普遍适用于世的法的基本理论。在绪论中作者指出纯粹法学理论的唯一的目的就在于使我们能够清楚的认识法这个对象，“使和某一特殊法律秩序有关的法学家、律师、法官、立法者及法律教师，尽可能正确的了解并陈述本国的实在法。”

凯尔森认为法理学作为一门独立的科学，必然像其它科学一样有自己的认识对象——法律，有自己的特定的研究方法——对“法律实际上是什么”进行现实的论述，而不是对法“应该是什么”抽象的论述，也就是研究的是法的实然状态而不是应然状态。所以凯尔森的法学理论必然将与实然法律无关的其他因素都撇弃在法理学这门科学之外。

所以，我们能够看得出纯粹法学的“纯粹性”主要体现在它将研究对象限定在“实在法”的范畴，它要回答的是问题是“法律实际如何”，而不是“法律应当如何”。主张要从结构上来分析实在法，而不是考虑从心理上（道德与正义）、经济上、政治上这些因素来对实在法进行解释或评价。这就从研究对象和方法上决定了它必然与持正义观念的自然法学区别开来。

首先他将法与正义划清了界限。认为“将法和正义等同起来的倾向是为了一个特定社会秩序辩护的倾向。这是一种政治的而不是科学的倾向”。因为正义是一种价值判断，而“一个价值判断是这样的陈述，他宣称某个东西是一个目的，一个最终目的，其本身并不是达到一个进一步目的的手段。这种判断始终是由感情因素决定的”。因而正义价值的判断也总是依靠纯粹主观的相对价值判断。而“既然人类分成许多民族、阶级、宗教、职业等等，彼此往往发生分歧，所以也就有着许多不同的正义观念，多到使人甚至不能简单地讲正义的地步”。所以“这种价值判断是大量的，彼此不同，且互不相容”。

“可是人们却倾向于将自己的正义观说成是唯一正确的、绝对有效的观念。理性地辩护我们的感情的需要是如此之强烈，以至于我们甚至冒着自欺的危险来满足这种需要”。也就是说我们常常用自己的感情欺骗自己的理性。自然法就是在这种情况下产生的，这种学说认为“有着一种不同于实在法的、比它更高而且绝对有效和正义的人类关系安排，因为这种安排导源于自然、人类理性或上帝意志”。自然法学者声称自然法是绝对的，普遍的有效。凯尔森坚决反对自然法学说，因为自然法的理论基础是不可知的、非经验所能触摸的，“自然法学说的特征是实在法与自然法之间的基本二元论。在不完善的实在法之上，存在着至善的自然法，而实在法只能由于符合自然法才能证明是正当的”，这个学说将世界划分为两个不同的范围，一个使我们用感官可以感觉到的可见世界，我们称之为现实：另一个是不可知的理念世界。在这个可见世界中的每个东西，在另一个不可见的世界中有着他的理想模型和原形。“这种理念定义中包含了先验主义，人们不可能客观的认识理念，那么，人们就对现实和理念间的关系自由的选择这种或那种解释。如果人们对理念世界有充分的洞察力，那他就能使自己的世界，特别是它的社会世界、他的行为适应其理想模型。……因此也就不存在先验的理想世界和经验的现实世界的区别，理想会变为现实。如果人们能知道自然法学说所断言存在的那种绝对正义秩序，那么实在法成为多余的而且简直是毫无疑义的。实在法的立法者面对从自然、理智或神圣意志中了解的社会正义秩序的存在，他们的任务如同是在灿烂阳光下精心人工照明那样愚蠢的工作”。总的来说，凯尔森认为自然法学违背了一门科学研究对象特定性的原则，科学应当是以现实世界为研究对象，将超越人们经验所能认识的的东西排除在其研究范围之外。自然法学脱离了这条路线，所以不是科学。

虽然凯尔森否认存在绝对的正义观，但是他并不否认正义存在的合理性，他认为：“将正义问题从主观价值判断的不可靠领域里撤回，而将其建立在一定社会秩序的可靠基础上。这一意义上的‘正义’就

是指合法性，将一个一般规则实际适用于按其内容应该适用的一切场合，那便是‘正义’的，把它适用于这一场合而不是用于另一类似场合，那便是‘非正义’的”。这里所谓的“非正义”的与一般规则本身价值是无关的，这里仅讲一般规则的适用。在合法性意义上，正义具有与实在秩序内容无关而与其适用却有关的特性。“正义”的意思就是指认真的适用维护实在法律秩序。它是在“法律下”的正义。而一个人行为是正义还是非正义，意思就是这种行为符合或不符合某个法律规范。

纯粹法学也不同与社会学法学。社会学法学研究的对象是体现法律现象的人的实际行为。“人们要求一种描述人实际上在做什么而不是他们应当做什么，正如物理学描述自然现象一样。他们声称，通过对实际社会生活的观察，人们可以而且也应该获得这种规则体系。这些规则与自然科学用以描述其对象的自然法则是同一类的”。凯尔森认为社会学法学与自然科学在研究方法上都是根据因果关系来进行研究的。一个自然法则说，如果发生甲事件（原因），那么也发生乙事件（结果）。原因和结果是独立于人类意志而独立存在的，不以人的意志为转移的，凯尔森认为：“在自然科学、自然法则的陈述中，条件是用‘是’与结果联系的”。而纯粹法学理论“所考虑的事实只是规范以某种方式下决定的事实”。“我们理论描述其对象的陈述，因而并不是关于是什么而是应当是什么的陈述。这一意义上，这一理论也可以称之为规范理论”。一个法律规则的陈述是：如果甲以某一方式行为，那么另一人乙也就应当以某一其它方式行为。“法学的陈述与自然法则的相同点是两这都是一般的假设的陈述”。“自然科学与规范法学之间的差别不在于两门科学用以描述各自对象的那种陈述的逻辑结构，而却在于描述的特殊意义。在自然科学，自然法则的陈述中，条件是用‘是’与结果联系的；在规范法学、叙述意义上的法律规则的陈述中，条件是用‘应当’与结果联系的”。自然科学据以描述其对象的原则是因果性；法律规则据以描述其对象的原则是规范性。所以在这个意义上，凯尔森认为社会学法学与自然科学是同一类的，社会学法学是“根据实在的规则，而不是应当的规则或纸面上的规则来描述法律”。

可以说，凯尔森是在批判自然法学和社会学法学的基础上建立了自己的纯粹法学理论。

（二）、静态法律理论

凯尔森将纯粹法学理论分为静态法理论和动态法理论，两者是从不同的角度研究实在法的。静态法理论的研究主要是处于静止状态的法，也就是对法的一些基本概念的分析，例如：法的概念、制裁、不法行为、法律义务、法律责任、法律权利、资格、规则和法律上的人。而动态法顾名思义，研究的是处于运动状态的法，这个运动状态就是法律的创造和适用。

一、法的概念

因为法的概念是研究所有法律问题的出发点。而且在这本书中，由于作者提出的是一种崭新的法学理论，因此，作者必然要先从最基础问题开始着手。作者首先阐述自己对法的认识：“法律是人的行为的一种秩序。一种“秩序”是许多规则的一个体系。并不像有时所说的一个规则，它是具有那种我们理解为体系的统一性的一系列规则”。然而，“法是人的行为的一种秩序的说法，并不是指法律秩序仅于人的行为有关，仅人的行为才成为法律规则的内容”。并非人行为的事实，以及动植物只要它们同人的行为有关，就可以成为法律规则的内容。但法作为人行为的一种秩序，并不能把法与道德、宗教等区别开来，凯尔森认为：“对法的概念下定义时，我们必须从考察下述问题开始：一般称为‘法’的这些社会现象是否提供了一个是它们区别于其他同类社会现象的一个共同特征这一特征在人的社会生活中是否重要到这种程度，即可能成为有助于认识社会生活中各种概念的基础

凯尔森提出了法的概念的第二个含义：法是一种规定了制裁的强制秩序。社会秩序本身所规定的制裁有先验的、即宗教的或社会内在的两种性质。“最早的社会秩序具有一种完全宗教的性质。起先除宗教制裁，社会秩序还不知道还有什么制裁，只是到了后来，至少是在较狭小的集团本身内，才出现与先验的认可与制裁并存的社会内在的认可和制裁，就是说，有组织的、由社会秩序根据这一秩序规定所决定的个人来执行的认可和制裁”。随着宗教的发展，深得报应的实现也推之于来世。这一阶段，社会秩序就失去了宗教性质，宗教秩序之起着社会秩序的补充和支持的作用。社会秩序的认