论国际投资法中的最惠国待遇原则

前言
目前在国际投资法律制度中，常见的待遇标准主要有国民待遇﹑最惠国待遇﹑公平公正待遇﹑国际最低标准和国际标准等待遇制度。

一般而言，最惠国待遇标准的主要功能在于寻求来自不同国家的外国投资者之间在东道国的平等竞争地位，而国民待遇则是寻求外国投资者与本国投资者在东道国平等的竞争机会。

最惠国原则的独特法律结构具有一种奇妙的功能：自动减少投资限制的多变效应。

在实践中，各国普遍认为给予外国投资者之间平等待遇要比给予外国投资者与本国投资者平等待遇的困难要小得多，因为前者不排除东道国给予本国投资者以特权。

而且，在今天对国际投资还很难形成国际统一的公平合理的管理体制的条件下，投资自由化纯属是一种理想或宗旨，在现实世界里无法完全排除各国以各种理由采取的不恰当的干扰或限制，人们只能尽力减少它们。

而最惠国原则正是满足了这种“最少限制”的要求。

因此，相对而言，最惠国待遇标准在国际投资法制中的应用比国民待遇制度要广泛得多，而且其适用的例外也要少得多。

在各国间签订的投资保护协定以及各国的投资法典中，国民待遇原则尚未为发展中国家普遍接受。

但是最惠国待遇在应用过程中也存在诸多限制，并非东道国给予其他第三国投资者的待遇都会给予来自与其缔结有最惠
国条款的缔约国的投资者，换句话说，它也不排除东道国在特定情况下对来自与其订立有最惠国条款的不同的投资母国的投资者间实行差别待遇，而且也不排除东道国对与其订立有最惠国条款的外国投资者之间实行差别待遇。

本文将对国际投资法中的最惠国待遇原则的主要问题，包括它的内涵、地位及适用等三方面进行探讨。

目录
摘要 (1)
1. 最惠国待遇概述 (1)
1.1.最惠国待遇的起源与发展 (1)
1.2.最惠国待遇的含义及功能 (2)
1.2.1.最惠国待遇的含义 (2)
1.2.2.最惠国待遇的功能 (2)
2. 国际投资中最惠国待遇的内涵及地位 (3)
2.1.国际投资中最惠国待遇的内涵 (3)
2.1.1.国际投资中最惠国待遇的定义 (3)
2.1.2.国际投资中最惠国待遇的种类 (3)
2.2.最惠国待遇在国际投资中的地位 (4)
3. 最惠国待遇在国际投资中适用的若干问题 (5)
3.1.最惠国待遇在国际投资中适用的条件 (5)
3.1.1.适用阶段 (5)
3.1.2.适用对象 (6)
3.1.3.其它适用条件 (7)
3.2.最惠国待遇适用的例外 (9)
3.2.1.一般例外 (9)
3.2.2.国家间特定事项约定互惠的例外 (10)
3.2.3.具体国家所实行的例外 (11)
结语 (11)
注释 (12)
参考文献 (13)
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论国际投资法中的最惠国待遇原则
摘要：在国际投资法律制度中，常见的待遇标准主要有国民待遇、最惠国待遇、公平公正待遇、国际最低标准和国际标准等待遇制度。

国民待遇是寻求外国投资者与本国投资者在东道国平等的竞争机会，而最惠国待遇标准的主要功能在于寻求来自不同国家的外国投资者之间在东道国的平等竞争地位，。

本文从国际投资法中的最惠国待遇原则的起源与发展、内涵及地位、以及其适用的若干问题等三个方面进行了探讨。

关键词：最惠国待遇；国际投资法；适用的条件；适用的例外
1. 最惠国待遇概述
最惠国待遇是国际经济贸易关系中常用的一项制度，是国与国之间根据某些条约规定的条文，它发源于国际贸易条约实践之中，但是直到20世纪50年代，随着国际投资和国际投资协定的增多，最惠国待遇标准才被引入投资领域。

1.1.最惠国待遇的起源与发展
最惠国待遇原则中的“最惠国”一词首次出现是在17世纪。

但是，最惠国义务可以追溯到11世纪。

当时地中海沿岸的意大利各城邦、法国、西班牙城市的商人，在外国经商时开始想独占当地的市场而挤走竞争对手，一旦不能达到目的，便寻求在该国市场上获取同等进入和竞争的机会。

为此，西北非阿拉伯王子们一度发布命令给予他们与捷足先登的威尼斯、比萨等城邦以同样的特许权。

12世纪威尼斯也向拜占庭当局要求享有与热那亚、比萨的商人同等的权力。

15世纪和16世纪商业的发展迫切要求在贸易关系中订立具有最惠国性质的贸易条约，但大多数类似的有最惠国性质的贸易条约是强国迫使弱国单方面给予的结果。

随着国际贸易规模的扩大，商业关系的发展，由此导致了政治条约与通商条约的分立，开始出现一些相互给予“最惠国待遇”的做法。

在1713年英国与法国《乌特勒支通商条约》中规定：一方保证，应将它给第三国在通商与航运方面的好处同样给予另一方。

1778年美国在自己对外签订的第一个条约中包括了一项“有条件的”最惠国条款（与法国签订）。

19世纪这类条约在欧洲各国流行，但都是通行的“有条件的”最惠国待遇模式，即以受惠国作出与第三国承诺相当的承诺为条件。

这种有条件以互惠为基础的最惠国原则在1860年发生了实质性的突破，1860年英法通商条约的签订，使现代意义的无条件的最惠国待遇才真正诞生。

在随后的贸易关系中，虽
几经波折，也曾出现过有条件最惠国原则的情况。

但由英法通商条约所体现的自由贸易基础的“相互给予无条件最惠国待遇”也成了现代国际贸易中最惠国原则本身内涵的重要特征，“最惠国待遇条款是现代通商条约的柱石”成了各国贸易关系的一句名言。

第一次世界大战后，无条件最惠国待遇受到严重挑战。

各国普遍倡导和实行以高关税为主要特征的贸易保护主义政策，纷纷对贸易加以限制；而30年代的大危机更是使保护主义泛滥。

甚至连一直在全球范围奉行自由贸易的英国也放弃了无条件的最惠国原则而实行大英帝国特惠制度。

尽管如此，在1920年到1940年向全球所签署的含有最惠国待遇条款的条约共600多个。

第二次大战后，关贸总协定在世界范围内把最惠国待遇原则纳入多边贸易体制之中，使最惠国待遇成为世界经济贸易的重要基石，实现历史性的新突破。

1.2.最惠国待遇的含义及功能
1.2.1.最惠国待遇的含义
最惠国待遇（most-favored-nation treatment ，简称MFN），是国际经济贸易关系中常用的一项制度，是国与国之间根据某些条约规定的条文，在进出口贸易、税收、通航等方面互相给予优惠利益、提供必要的方便、享受某些特权等方面的一项制度，又称“无歧视待遇”。

它通常指的是缔约国双方在通商、航海、关税、公民法律地位等方面相互给予的不低于现时或将来给予任何第三国的优惠、特权或豁免待遇。

条约中规定这种待遇的条文称“最惠国条款”。

1.2.2.最惠国待遇的功能
最惠国待遇制度的基本功能是它的“多边自动传导效应”功能[1]，也有学者称之为“搭便车”功能。

这项功能把东道国给予任何第三国投资者的优惠待遇无条件地给予与其订立有最惠国条款国家的投资者。

也有学者将这种功能生动地比喻为“转致”或“速记”（short-hand），意思是说，在第一个条约里以相互许诺方式来替代以后凡遇第三方条约时再订立新条约，免去了很多麻烦。

外国投资者往往寻求东道国给予足够的保证，以避免它们在其市场处于竞争劣势。

最惠国待遇标准在一定程度上排除了东道国政府根据投资者国籍的不同而给予差别待遇。

如果东道国政府根据它目前和将来的投资政策给予其他外国投资者更加优惠的待遇，它就负有国际法上的义务去保证那些先前与其订立有最惠国条款的投资母国的投资者享受同等的待遇。

在目前国民待遇尚未得到发展中国家的广泛接受的情况
下，最惠国待遇标准显得尤其重要。

它以在东道国的其他外国投资者为参照对象，表明东道国政府承诺保证缔约方投资者在其国土内的投资能够享受与其他外国投资者平等的待遇。

而且最惠国待遇的这种功能为订立有最惠国条款的投资协定提供了未来机动的空间，在一定程度上克服了双边投资协定由于当事方较少、谈判涉及面较小、问题集中等所造成的局限性，使缔约国投资者在未来自动地、无条件地获得使东道国给予任何第三国投资者的优惠待遇，从而避免进行新一轮的谈判，降低了谈判成本，大大提高了国际投资立法效率。

2. 国际投资中最惠国待遇的内涵及地位
东道国政府把其给予任何第三国投资者的优惠待遇，同样地给予与其缔结有最惠国条款的缔结国投资者，这就是我们所说的国际投资中的最惠国待遇。

最惠国待遇并不排除外国投资者享受比本国投资者更高的保护标准。

因此依据最惠国条款，东道国可能允许将其与外国投资者的争端提交国际仲裁。

2.1.国际投资中最惠国待遇的内涵
东道国把它给予第三国投资和投资者的待遇给予与订立有最惠国条款的缔约国的投资和投资者，可以使其从权利、义务和优惠上享有与他国投资及投资者同等的优惠待遇。

2.1.1.国际投资中最惠国待遇的定义
国际投资中的最惠国待遇是指在相类似情况下，东道国必须把它给予任何第三国投资和投资者的待遇给予与其订立有最惠国条款的缔约国的投资和投资者[2]。

这就意味着在相同或相似的情况下，东道国政府必须把其给予任何第三国投资者的优惠待遇，同样地给予与其缔结有最惠国条款的缔结国投资者。

2.1.2.国际投资中最惠国待遇的种类
在实践中，最惠国待遇有以下几种类型：
其一，以是否互惠为标准，最惠国待遇可以分为单方的最惠国待遇和互惠的最惠国待遇。

单方的最惠国待遇主要存在于近代史上西方列强强加给亚非国家的不平等条约中所规定的单方最惠国条款中，它是指缔约一方单方面给予缔约另一方最惠国待遇，而没有对等地享受对方所给予的最惠国待遇的权利。

在当今的国际投资法实践中，
缔约双方互相给予对方最惠国待遇，互为受惠国与给惠国，已经为国际社会所公认与接受，这种片面最惠国待遇已经不存在了。

其二，以是否附条件为标准，最惠国待遇可以分为附条件的最惠国待遇和无条件的最惠国待遇。

附条件的最惠国待遇是指承担有最惠国待遇条约义务的东道国将给予其他外国投资者的待遇给予与其订立有最惠国条款缔约国投资者必须满足一定条件的成就，否则就不能够自动地给予。

而无条件的最惠国待遇则是指负有给予缔约国投资者最惠国待遇待遇的东道国必须无条件地﹑自动地将其给予其他外国投资者的优惠待遇给予该外国投资者。

目前各国在实践中普遍接受了无条件的最惠国待遇，普遍认为这才是最惠国条款的本质功能。

2.2.最惠国待遇在国际投资中的地位
最惠国待遇标准在国际投资法实践中往往是与其它标准，如国民待遇、公平公正待遇、国际标准等结合在一起进行规定的。

通过这几项标准的结合，它们之间互为补充，投资者可以据此而选择得到更加优惠的待遇，外国投资者可以获得与其他所有内外投资者平等竞争的机会，从而创造了一个更为公平的投资环境。

最惠国待遇与国民待遇同样作为国际投资法中的两项重要制度，各自又表现出不同的功能。

发达国家大力倡导国民待遇，并且努力将其适用于投资的市场准入阶段，寻求使其投资者获得与东道国国民平等的竞争地位，希望通过这项标准打开东道国的市场，促进投资自由化。

以美国为首的一些国家甚至把国民待遇标准作为在双边投资保护协定谈判中不可取消的标准条款之一。

而最惠国待遇标准则着力于实现外国人之间在东道国的平等地位。

但很难说明哪一标准在国际投资中起着更大的作用，也很难把两者截然分开而比较究竟哪一标准给予外国投资以更高标准的待遇。

在某些产业对外资采取优惠于内资待遇的发展中东道国，最惠国待遇标准的作用尤其突出。

在这种情况下，最惠国待遇自动地把这种待遇（普遍待遇）赋予缔结有最惠国条款的缔约国投资者，从而抹煞了国民待遇在这一问题上的效力，。

另外，在解决国际投资争端方面，最惠国待遇对外资提供的保护水准可能比国民待遇更高。

一般认为，根据国民待遇，外国投资者在东道国只能够享受与其国民相同的待遇，而不能要求特殊的保护[3]，因此只能根据“用尽当地救济”方式解决争端，维护其认为被侵犯的权益；但最惠国待遇标准则无此种弊端，因为最惠国待遇标准不妨碍东道国给予外国投资者超国民待遇。

换句话说，它并不排除外国投资者享受比本国投资者更高的保护标准。

因此依据最惠国条款，东道国可能允许将其与外国投资者
的争端提交国际仲裁。

3. 最惠国待遇在国际投资中适用的若干问题
3.1.最惠国待遇在国际投资中适用的条件
最惠国待遇标准并不一定自动地将东道国给予其他外国投资者的优惠待遇给予与东道国缔结包含有最惠国条款协定的缔约国投资者，包括在缔结条约前后所给予的待遇。

因为最惠国待遇在为外资提供保护的同时，也限制了缔约国在未来订立投资协定时的机动空间。

当东道国在未来的投资协定中赋予其他外国投资者任何新的权益时，最惠国条款将可能迫使东道国将该利益平等地给予与其订立有最惠国条款国家的投资者，从而打破了原来的利益平衡。

尤其是当最惠国条款使国家间的互惠距离较大时，就会产生“白搭车”现象，即少尽义务、多享权利，这也是国际投资法制中争议颇多的一个问题。

因此在国际投资实践中，缔约国一般都规定了一定的适用条件，具体地说，即规定必须是适用在投资的某一特定阶段、适用对象必须是条约中所规定的合格的投资者。

此外，一些国家还要求必须是在互惠的基础上在其国内的缔约国投资者才能够自动地取得其给予其他外国投资者的新的优惠待遇。

3.1.1.适用阶段
目前在国际投资法实践中，由于各国的投资政策和经济发展水平不同，各国必然努力地根据本国的实际对外资采取了不同程度的限制。

而最有效的限制手段就是对外资市场准入的限制，即允许那些会对东道国经济发展起促进作用的外资进入该国，而对于服务行业和其它东道国本身已经比较成熟的产业，或者专门为国内投资者保留的产业，或者基于国家安全和公共秩序等原因，限制或禁止外资进入该国。

因此，各国在其所签订的双边和多边条约中，都根据本国的政策取向，在条约中明确表明其愿意在某一特定阶段对外资实行平等待遇，或者表明其愿意在何种程度上给予外资平等的待遇。

一般地说，给予外资何种程度的市场准入，主要是国民待遇在起作用，尤其是在条约中同时规定了最惠国待遇标准和国民待遇标准的情况下更是如此。

但是缔约国还可以通过在最惠国条款中具体规定其给予缔约国另一方投资者在投资的某一特定阶段以最惠国待遇，从而造成与东道国签订有最惠国条款的各缔约国投资者在东道国仍然受到差别待遇。

从国际条约实践来看，最惠国待遇的适用阶段的规定主要表现为以下两种形式：
其一，最惠国待遇适用于经营阶段的模式。

一般而言，最惠国待遇往往只适用于外国投资的经营阶段，大部分的双边投资条约中对于投资的市场准入阶段并不规定一个具有法律约束力的承诺条款。

这就意味着缔约国仅有义务保证与其订立有最惠国条款的缔约国投资者在经营阶段享有最惠国待遇。

在市场准入方面，条约往往允许各国根据国内法的规定为外资提供优惠的投资条件。

这种模式如1994年的《欧洲能源宪章》第十条第七款：“缔约方必须根据其它缔约方投资者在其领域内的投资以及他们与投资相关的活动（包括经营、维护、使用、收益或任何处分投资的活动）给予不低于其给予本国投资者和其他缔约国投资者或任何第三国投资者的待遇，这些待遇必须是最优惠的。

”它在同一个条款中同时规定了国民待遇与最惠国待遇标准，同时它又规定缔约方可以在条约附件中把最惠国待遇延伸到投资的市场准入阶段。

其二，最惠国待遇同时适用于市场准入阶段和经营阶段的模式。

与第一种模式相比较，它要求缔约方把最惠国待遇同时也适用于市场准入阶段。

晚近美国和加拿大对外所签订的投资保护协定中，一般都要求把最惠国待遇延伸到市场准入阶段。

相类似的，1992年美国、加拿大和墨西哥签订的《北美自由贸易协定》1103条也包含着这样的条款：“在相似的情况下，一缔约方给予其他缔约方投资者的待遇，不得低于其给予其他缔约方或任何非缔约方投资者的待遇，包括建设、取得、扩建、经营、管理、营运、销售或其他处置投资的活动的待遇”。

在多边法律方面，其他类似的赋予外资在市场准入阶段最惠国待遇的法律文件还有《南部殖民地共同市场草案》第2条和亚太经合组织无法律约束力的投资规则。

尽管发展中国家对此态度不一，反对的呼声滔滔不绝，但这些条约和法律文件都表明给予外资在市场准入阶段的平等待遇，是国际投资法发展的重要趋势，在全球化时代给予外资在市场准入阶段以非歧视性待遇显得越发重要。

3.1.2.适用对象
在一般情况下，必须是条约中规定的合格投资和合格投资者才能享受东道国给予的最惠国待遇。

最惠国待遇标准适用的对象是与东道国缔结有最惠国条款的缔约方的投资和投资者。

目前国际投资协定在实践中采取了两种方式规定有权享受最惠国待遇的投资或者投资者。

如《北美自由贸易协定》和德国、瑞士和英国等国家对外的双边投资协定中，规定给予缔约国投资和投资者以最惠国待遇；而《欧洲能源宪章》和美国式的双边投资保护协定中则规定给予缔约国投资最惠国待遇；但由于投资与投资者的联系密切，因此在实践中并不能将投资者和投资区别对待。

一般情况下，具有另一
缔约国国籍的个人、法人实体和其他经济组织都是享受最惠国待遇的对象，即只要投资者具有缔约国一方的国籍，或者依照另一缔约方法律，投资者是具有其国籍的法人，那么他们就能够在东道国享受最惠国待遇。

然而，由于国际经济一体化的发展，造成了确定享受最惠国待遇的合格投资者身份的困难。

外国公司的分支机构，仅当它的母公司是位于一个能够享受该东道国给予的最惠国待遇的国家时，才有权享受该项待遇。

在当前，由于跨国公司生产和经营的全球化，它们的决策可能是同时由几个国家的分支机构共同做出的，而且由于近年来跨国兼并的盛行，可能导致原来的投资者改变了国籍，因此在实践中无形地增加了确定投资者身份的困难。

况且，尽管有时候作为投资者的跨国公司的国籍可以很清楚的确定，但这家新设立的公司的所有人并不必然拥有该投资者相同的国籍，因为该公司的股东可能来自不同的国家，而这种现象在当前越来越普遍。

因此将可能导致一个原来无法享受最惠国待遇的外国投资者根据其投资间接地获得东道国的最惠国待遇，从而削弱东道国利用最惠国待遇限制和区别对待非最惠国待遇缔约国的投资和投资者这一有效方式的作用。

3.1.3.其它适用条件
除上述两项外，最惠国待遇还包括以下几方面的条件才能得以适用，即该项待遇必须是普遍待遇、必须是在相同或相似的情况下，而且有些国家还坚持有条件的最惠国待遇。

其一，该项待遇在东道国必须是普遍的。

这就表明如果依据东道国与特定投资者之间签订的合同，东道国给予该投资者以特权或者给予投资鼓励，即在所谓的“一次性交易”（one-off deals）中，它没有义务根据最惠国条款将这些待遇平等地给予其它外国投资者。

仅当这种个体行为在东道国已经普遍盛行时，如东道国通过一项补贴计划给予投资鼓励，则最惠国条款将会自动生效。

因此只有当一项个体实践在重复多次之后，已经成为普遍的待遇、或者该政府行为是针对所有投资者时，才能够使与其订立有最惠国条款的缔约方投资者享有最惠国待遇。

其二，仅当在相同或者相似的情况下，与东道国订立有最惠国条款的缔约方投资者方可享受最惠国待遇，或者只对“类似的企业”实行最惠国待遇。

只有当第三方条约中含有相同或同类事项，两者对得上号和同属一类时，才会引起受惠国请求优惠的
权利。

一位英国教授给“同类规则”下的定义是：“对某个事项或某类事项给予权利的（最惠国）条款，只能引起其他（第三方）条约对相同事项或同类事项给予权利”。

[4]最惠国待遇标准并不意味着外国投资者能够不顾他们在东道国的具体行为而一律地享受平等待遇。

在某些客观情况下，东道国对来自不同的国家投资者实行不同待遇是正当、合法的。

美国的双边投资保证协定范本和《北美自由贸易协定》一样，明确地规定最惠国待遇标准仅适用于“相似情况下的投资和投资者”。

因此最惠国条款还给予东道国一定的自由裁量权，它并不妨碍东道国根据不同的客观情况，对不同的经济活动部门实行差别待遇，或者根据企业的规模实行差别待遇，只要东道国认为是在“非类似”、“非相同”、“非同等”的场合，就可以免除其对该外资给予最惠国待遇的义务。

东道国根据其产业政策，对特定的产业如高新技术产业给予投资补贴以刺激并发展高新技术，但同时又在某些产业对外国投资者采取普遍的限制甚至禁止措施以保护本国企业，在这些情况下，并不认为违反了最惠国条款。

同样的，当东道国根据一项计划仅给予中小企业以援助的情况下，大型投资者也无权根据最惠国条款要求东道国给予其相同的援助。

但如果这种规定只是适用于来自一个特定国家的投资者时，即只排除特定国家的投资者在该项计划中获得利益时，这种待遇仍然认为是一种事实上的差别待遇，违反了最惠国待遇标准。

第三，有条件的最惠国待遇。

一些国家，尤其是发达国家，认为如果根据最惠国待遇标准，将会导致他们与发展中国家所承担实质义务不平衡。

最惠国待遇最突出的一个特点是它的相对性。

众所周知，最惠国标准的参照对象是在东道国的其他国家的投资者，因此，由于不同的东道国所采取的投资政策不同，或者由于经济发展水平的差距，同一个投资者在不同的东道国，根据最惠国条款所能够享有的待遇一般是有差别的。

同样的，在订立有最惠国条款的缔约国之间，由于它们对外资待遇水平的差异，导致了它们实际承担的条约义务的不同。

而且，即使国家之间达成了最惠国条款，但是在未来的实践中，缔约国可能会对其它国家投资者采取了新的优惠措施，在这种情况下，一般来说该缔约方必须无条件的将该新待遇给予其它与其订立有最惠国条款的缔约国投资者。

这样一来，必然会打破双方原来的利益平衡，将会增加东道国的负担。

出于以上各方面的考虑，一些国家在订立包含有最惠国条款的条约时，往往又规定了调和利益平衡的途径。

其一是规定了适用条件，即它给予对方投资者新待遇的前提是对方也给予其投资者相同的待遇；其二是约定根据最惠国条款得到新利益的缔约国必须对原来的条约重新进行谈判，以使得双方的利益重新得到平衡。

这些争议往往。