论我国独立董事产生机制的重构精编

论我国独立董事产生机

制的重构精编

Document number：WTT-LKK-GBB-08921-EIGG-22986

[摘要]独立董事的产生机制是确保独立董事人格独立性与行权独立性的关键性环节，构造我国独立董事产生机制的核心是合法、合理、科学地抑制大股东的作用与影响。我国公司法应采用表决权回避制，完善独立董事卸任方面有关的规定。

[关键词]独立董事独立性表决权回避制

独立性之于独立董事的意义是不言而喻的。“全球化时代的竞争，将集中表现为企业的竞争和企业的优胜劣汰。一个国家的整体经济质量及其资本的质量，将高度依赖于企业的治理机制。单个公司的治理质量，又在很大程度上依赖于董事会的独立程度。完善的独立董事制度，则是董事会独立性的重要支柱。”[1]某种意义上，独立董事的独立性在很大程度上决定着董事会的独立程度，或者说董事会的独立性就是独立董事的独立性。基于我国特殊的公司制度建设背景，独立董事及董事会的独立性是一种更为稀缺而脆弱的资源，因而在我国具有更为重要的制度价值。

独立董事的产生机制是确保独立董事人格独立性与行权性的关键性环节。尽管独立性本身会受到独立董事的数量、工作时间与努力程度、薪酬与持股数量、职业责任的改变、服务期限等诸多因素的影响，但“实际上，独立董事独立性的大小，关键不在于是否领酬与持股，而在于谁在聘用他们，是谁决定他们的报酬，这将决定着他们最终站在谁的立场上。”[2]如果我们希望独立董事保持独立性，

就必须在如何构建独立董事产生机制上下功夫。早有学者观察到，在我国早期试行独立董事制度的部分公司中，独立董事的产生方式上存在着很大问题，主要表现在独立董事多由大股东向股东会推荐，并由大股东操纵下的董事会“集体讨论”通过，后经“一股独大”操纵下的股东大会投票表决接纳。[3]换言之，独立董事的产生方式与其他董事并无二致，难免其行权时不代表大股东的意志，这与独立董事肩负的维护公司利益尤其是维护中小股东利益的法定职能明显相悖。那么，如何在独立董事的产生环节上确保独立董事的人格独立与行权独立，就成为构建独立董事产生机制的重要内容。

本文结合我国独立董事制度建设中的特殊问题，就独立董事产生机制的具体问题展开讨论，并对我国现行立法进行检讨，以为我国今后相关立法规定的完善提供理论前提和可供操作的思路。

一、抑制大股东的影响

（一）问题的由来

在独立董事的产生机制上，大股东发挥重大影响甚至决定性作用的主要环节有三，一是提名，二是选举，三是撤换。就提名而言，独立董事由谁提名担任，是其站在谁的

立场上的一个关键因素。[4]（P22）中国证监会《关于在上市公司建立独立董事制度的意思》（下称《指导意见》）出台之前，许多上市公司的独立董事基本上都是由公司大股东或层推荐的。假设由董事会或大股东来提名，那么依照“经济人”理论的假定，董事会的最优选择首先就是利益相关者或是自己的熟人，次优选择则是不会给他们制造麻烦的人。这样，独立董事就很难谈得上真正的独立与公正。再来看选举，独立董事被提名后，要经过股东大会选举决定。在“一股独霸”的股东大会上，独立董事的选举难免被大股东操纵，在一股一权的表决制度下，符合大股东意愿的将顺利当选，余者将落选。最后看撤换，尽管《公司法》对董事的任期设有保护规定，但在实践中只要一家上市公司的大股东易人，随之而来的就是董事会成员的改组，取而代之的是新大股东的代表董事。[5]

（P63—66）对于独立董事而言，替代者也就是合乎新大股东意愿的人选。凡此种种，大股东凭借手中的多数股东，操纵独立董事的提名、选举及撤换，在法理上被称为资本多数表决的滥用。正是资本多数决的滥用行为，使得《指导意见》意欲通过独立董事来监督制约大股东的立法目的不可能实现。从我国公司已往经验来看，大股东在独立董事产生环节上扮演着决定者的角色，这使得我国已有的独立董事实践流于形式化的重要原因之一。因而，抑制大股

东在独立董事产生机制上的作用，就成为我国立法的现实课题。

（二）立法建议与可行措施

围绕如何抑制大股东在独立董事产生机制上的作用这一话题，理论界及实务界提出的建议主要有：（1）由中小股东（比如100人或500人以上）推选。[6]（2）在选举投票时，控股股东及其派出的董事回避表决。[7]（3）实行大股东回避制度和差额选举方法，即大股东不参与提名和选举，由中小股东推荐并选举聘用或由在任独立董事推荐继任者。以后董事会换届选举时，新的独立董事候选人由独立董事组成的提名委员会提名，每届董事会必须更换1/3以上的独立董事。[4]（P109）（4）在公司成立之初，由拥有董事会席位（如第一、二、三股东）之外的其他股东提名并决定独立董事的人选；公司设立后，在董事会下设提名委员会，提名委员会由现任独立董事加上2—3个不拥有董事会席位的最大股东（如第四、五、六大股东）的指定代表构成；需要增加独立董事时，候任人选由提名委员会提出，由不拥有董事会席位的其他股东针投票选举，选举结果报股东大会讨论通过。[8]

上述建议虽内容不同，详略有异，但实质精神是相通的，即主张在选聘独立董事时大股东应予回避，差异在于有的

主张仅在选举环节回避，有的则主张在提名、选举及撤换时均应回避。根据大陆法系公司法，当股东大会表决的议题与某一或某些股东（特别是控股股东）有利害关系时，该股东或其代理人不能以其所持表决权参与表决，这一制度称为“表决权回避制度”，又称“表决权排除制度”。

[9]（P164）表决权回避实际上是对利害关系股东和控股股东表决权的限制或剥夺，对少数股东表决权的保护或扩大，或者说是对建立在股份公司法一股一权基础上的资本多数决原则适用的限制，在客观上保护了公司和少数股东的利益。主流观点认为，由于在涉及利益分配或自我交易的情况下股东个人利益与公司利益存在冲突，因此对利害股东实施表决权回避是必要的。法、德、意、日等大陆法系公司法均确立了该制度（注：英美法系公司法传统上并无表决权回避制度。因为表决权被认为是股东的个人财产权，表决权可自由行使，即使是少数股东被诈欺或压迫的场合，只是导致股东大会决议无效而已，而承认表决权之排除。参见[日]出口正义：《株主权法理的展开》，文真堂1991年版，第222页。在比较法上，英美法上的股东大会决议的撤销之诉与无效确认之诉是对资本多数决滥用的事后限制，而大陆法上的表决权回避制度被认为是对资本多数决滥用的事前限制。一般认为，后者比前者具有客观性、性的优点。但从最近发展来看，英美法上的这一法律

传统正在发生转变，已开始向大陆习。参见刘俊海：《股份有限公司股东权的保护》，法律出版社1997年版，第165页。）；欧盟第5号公司法指令亦高度重视表决权回避制度，规定凡解除股东的责任、公司对股东行使权利、免除股东对公司所负义务、批准股东与公司之间订立的协议等事项，该股东及其代理人均不得行使属于自己的或第三人的股份的表决权（注：参见该指令第34条，转引自刘俊海：《欧盟公司法指令全译》，法律出版社2000年版，第130页。）。

但问题在于，在选举董事这个问题上，能否适用表决权回避制度；若适用，在法理上如何获得圆满解释。

（三）表决权回避制与独立董事选举

在董事选举上能否适用表决权回避制度，学者间看法并不一致。理论上，在现代公司股东享有的诸权益中，对股东具有最大价值的莫过于股利分配请求权和董监事选举权，前者可满足股东之目的，后者可满足股东对公司经营管理层的人事控制需要。而这两种权利的实现莫不以股东表决权之行使为前提。在各国

公司法上，表决权都作为一种固有权而存在的，除非依据规定，不容公司章程或股东大会决议予以剥夺或限制。我

国也有学者强调，没有经过股东大会批准的独立董事都是非法的。的确，我国《意见》第4条之所以未采美国公司法的做法，将独立董事的决定权交给公司董事会，而是规定必须经由股东大会选举产生，体现了尊重公司法以及保护股东表决权的立法原则。

有人指出，德国、日本等国原来采用的股东表决权回避制的实施情况十分不理想，由于各种原因，最主要的是由于遭到许多大公司大股东的强烈排斥（注：在德国、日本两国，法人相互持股现象很普遍，公司与法人股东的交易行为在所难免，作为大股东的法人股东当然不会欢迎表决权回避制度。实践中法人股东及公司想方设法规避表决权回避的适用，常见手段包括：对董事会的授权、从属企业的中间插入、行为的后追认以及对他人的资格让渡等，参见[日]出口正义：《株主权法理的展开》，文真堂1991年版，第238—239页。），该制度在实质上沦为形式化了（注：除了上述公司及大股东规避行为外，司法实践中法院对表决权回避的适用也打了折扣。德国法院认为，关于“团体内部秩序”的决议问题，不适用表决权之回避。参见刘俊海：《股份有限公司股东权的保护》，法律出版社1997年版，第167页。）。由此最终导致德、日两国分别于1937年、1981年放弃了该制度（注：德国于1937年修正《股份法》时，删除了旧《商法》第252条第3项第2

目关于缔结法律行为表决权回避规定，而该规定是表决权

回避制度的核心内容。至于当事人作为股东行使表决权而

导致的决议是否具有正当性，则依1937年《股份法》第

197条第2项即现行法第243第2项为判断标准。现行《股份法》第136条第1项只是保留适用表决权回避的其余三

种情形的规定。在日本，原《商法典》第239条第5项禁

止有特别利害关系的人在股东大会表决时不得不行使表决

权之规定，亦于1981年修改《商法典》时遭删除。）。而且，在德、日等国该制度的原适用范围也仅限于股东与公

司间的自我交易等场合，而并不适用于选举董事场合。结

合我国公司立法情况，有学者认为，我国《公司法》第4

条规定股东享有选择者的权利，股东自然享有董事提名权

和选举权，这是一种程序上的保障。中小股东的权利固然

应该保护，但保护完全可以通过实体规定来实现，如果打

着保护中小股东的旗号而排除大股东的独立董事的提名及

选择权，这和股东平等的公司法基本原则是相违背的，而《指导意见》的效力不应与《公司法》的规定相抵触。[10]（P49）

赞成在选举董事上适用股东表决权回避制度的学者则从各方面论证了其可行性。归结起来，有以下几点亦为本文所

赞同。首先，德日两国对表决权回避制度的废止，并不代

表世界的先进立法潮流（注：在德国、日本废止该制度之

后，欧盟与英美法系的主要国家对于该制度的建立与完善却正方兴未艾。有学者预言，在不久的将来，德国将会重新恢复表决权回避制度。因为作为欧盟成员国，德国有义务将欧盟的指令内化为其国内法。而德国界早已有此呼声。参见刘俊海：《股份有限公司股东权的保护》，法律出版社1997年版，第169、第165页。），因而不值得中国立法仿效。[9]（P169）其次，虽然股东大会决议撤销之诉与无效确认之诉具有类似于表决权回避的制度功用，但在选举董事之场合，并无适用余地，欲在选举董事上限制大股东之表决权利，非表决权回避制度莫属。复次，股份公司法中的基本规则和有关权力分配的普通规则适用于管理层与股东之间利益冲突最激烈的领域，原则上它们应该是强制性的。[11]（P80—81）因而，通过立法形式强行剥夺大股东在独立董事选举上的表决权，于法理并无不可。再次，我国《公司法》已有限制或剥夺股东在选举董事监事上表决权的先例，如依该法第45条、第52条、第67条规定，国有全资公司、有限公司及国有独资公司的董事会、监事会中，分别应有职工代表，但职工代表并非由股东会选举产生，而是由公司职工选举产生，这实质上是对股东选举董监事权利的变相剥夺（注：类似的立法例最典型的应首推德国《煤钢共同决定法》（1951年）、《企业》（1952）、《共同决定法》（1976）和《补充共同决

定法》（1976），依据上述立法，德国开辟了职工代表与股东代表以等额比例参加监事会的先河。此外，在奥地利、瑞典、芬兰、法国、丹麦等欧洲国家也有类似立法。而欧盟《第5号公司法指令》（1991）则致力于将这一立法体例（职工参与公司组织机构及其机关的权力）推广到所有欧盟国家。）。既然股东表决权回避制度可适用于职工董事、职工监事的选举，那么将其适用于独立董事的选举，于学理上并无障碍。最后，独立董事制度之引入我国属于法律移植活动，而要保证法律移植的成功，贵在进行制度创新。既然我国立法将独立董事制度的功能之一定位于制约解决大股东滥权、保护中小股东利益，那么就应该实事求是，大胆进行制度创新，创建出能够解决我国特定问题的独立董事制度。[12]

（四）我国立法的检讨

我国《公司法》及其后的《指导意见》未设条款规定利害股东表决权回避制度，多受诟病。在实践中，举凡股东大会决议的事项，大小股东均按“一股一票”原则投票。在一股独大的股权结构下，以分散的公众股为主的少数股东在股东大会上根本无法保护自己的权益，制衡控股股东亦为空话，股东大会实际上是控股股东的大会。不少控股股东损害公司、中小股东利益，中小股东徒之奈何，所谓

“危险的关系”、“危险的婚约”就是用来比喻中国大股东与小股东的关系的。[5]（P12）有学者指出，公司法上实行的一股一权原则表面上平等，但由于资本多数决的运用，控股股东与少数股东之间存在着事实上的不平等。由于双方地位悬殊，对于处于劣势地位的中小股东来讲，客观上就需要国家予以必要的倾斜性立法。[13]（P26）“绝对的私法自治和个人权利本位观念日益就受到人们的质疑，从而使中的‘人’开始由‘抽象的’法律人格转向具体的法律人格，开始正视当事人之间地位的不平，抛弃形式主义观念而追求实现实质正义。”[14]（P228）民法学观念上的上述转变，带来了公司法领域的深刻变革，一个突出的表现就是单纯的股权平等理念为股东平等观念所代替。这一法学观念的转变在我国立法上也有所体现，如证监会发布的《上市公司股东大会规范意见》就确立了关联交易股东表决权回避制，该《意见》第34条规定，“股东大会就关联交易进行表决时，涉及关联交易的各股东应当回避表决，上述股东所持表决权不应计入股东大会有表决权的股份总数。”这一规定被视为是对《公司法》欠缺类似条款的一项有益弥补，但其适用范围仅局限于关联交易。选举和罢免董事，免除股东、董事的义务和责任等，并不属于关联交易，但这些事项与所有股东都存在紧密的利害关系，一旦控股股东参与表决，少数股东权益很可能

会受到损害。因此建议立法扩大利害股东表决权回避的范围，在董事选举场合适用表决权回避制，确有必要。否则，无论独立董事人选由谁提名，最终当选董事都要经股东大会选举决定。在选举这一关键性环节上，由于不实行控股股东表决权回避制度，其结果不难想象，尽管大中小股东都有提名权，但在差额选举制下，最终胜出的恐怕还是大股东的提名人选。将监督被监督者的使命与希望，寄托于一群由被监督者选举出来的人身上，这是任何人都不会投以信任的制度安排，这样的制度安排只能是虚伪的。人们对于中国独立董事制度的怀疑与不信任将由此而生。我认为，独立董事的产生机制是决定我国独立董事独立性的最为关键

的环节，某种意义上，也是决定我国独立董事制度成败的决定性制度安排，相关立法应坚决采用控股股东表决权回避制，才能从根本上保证独立董事真正独立于大股东，从而完成自己肩负的法定职责。否则将从根本上动摇我国独立董事制度的根基，为独立董事制度的失败或流于形式埋下祸根。

最后要指出的是，如果由中小股东来选举独立董事，由于中小股东信息不对称，他很可能不知道谁能担任独立董事。[6]此外，如果没有相关配套制度，也有可能出现某些

中小股东擅权的不幸局面。比如甲公司持有乙公司60%的股权，而丙、丁公司分别持有乙公司5%、3%的股份，其余股份被成千上万的散户（股民）分散持有。在选举乙公司的独立董事时，甲极可能作为控制股东被强制回避，在众多股民消极参与的情况下，独立董事的人选极可能被丙、丁所决定。这提醒我们，除了控股股东之外，对参与选举的其他主要股东的选举权也要进行限制。限制的措施可借鉴中国人民《股份制商业银行独立董事和外部监事制度指引》（以下称《银行指引》）第8条的规定，即每一位股东只能提名一名独立董事参加选举。此外，立法还要创造条件鼓励广大小股东参加独立董事选举工作。为此，在实行控制股东表决权回避制的同时，有必要引入股东表决权代理召集制度与信托表决制度，以实现真正意义上的中小股东选举独立董事。

二、独立董事任职程序的重构

有破必有立。上面着重探讨了《意见》关于独立董事产生机制安排的种种不足，那么，结合我国实际情况，我国立法应建立一种什么样的独立董事产生机制呢我认为，重构独立董事的产生机制，应从以下三个方面入手：

（一）提名程序

依《指导意见》规定，提名权人包括三个：公司董事会；公司监事会；单独或合并持有已发行股份1%以上的股东。依《银行指引》规定，提名权人只有一个：股东。值得注意的是，该条对股东所持的股份额并未提出要求，故可理解为股东不分大小，皆有提名权。

在《指导意见》出台前，我国上市公司的独立董事实践中曾出现过多种多样的提名方式，很不统一，也缺乏规范，但由大股东一手包办独立董事的提名事宜是绝大多数公司的做法。实际上，在独立董事的提名程序上，有三个问题需要弄清楚：

1.如何发现候选人。发现候选人的渠道越宽广、越规范，找到合适人选的可能性就越大，才更能够实现举贤兴能之目的。从长远计，我国早日重视中介机构的作用，即由监管部门委托具有一定资质的人才中介机构，对经过培训的独立董事人选进行严格的资格认证，并建立独立董事人才库。上市公司有需要时，由中介机构推荐人选供其选择。

2.确定提名权人。在各种建议性方案中，呼声最高的就是由提名委员会担任提名人。从美国等国家的实践来看，大多数上市公司的确由提名委员会负责提名独立董事候选人（注：参见全美公司董事联合会蓝带委员会：“首席执行

官、董事会和董事的业绩估”，载梁能主编：《公司法理结构：中国的实践与美国的经验》，中国人民大学出版社2000年版，第245页。）。为我国独立董事制度长期良性发展计，我国今后也有必要逐步推行这一制度，结束目前比较混乱的提名做法。如上交所《上市公司治理指引》（草案）即规定，董事会应下设提名委员会，其职责包括负责就董事会规范和构成向董事会提出建议，向董事会提名董事的候选人，并确保所有董事和公司高级人员的聘任程序公正、透明。但是，《指导意见》未强制上市公司设立提名委员会。需要澄清的一个问题是，控制股东应否享有提名权《指导意见》及《银行指引》均赋予控制股东以提名权，但许多学者认为，应取消控制股东的提名权（注：参见段强：《论独立董事制度的几个问题》，《管理》2002年第1期；《发展呼唤职业独立董事队伍》，载于《光明日报》2001年11月20日；国研网：《创业企业如何设立独立董事》，2001年3月26日。）。我认为，股东表决权回避制的效力在于剥夺控制股东对独立董事的选举权，而非提名权。实际上，只要将选举权控制在中小股东手中，就足以达到确保独立董事独立于控制股东之目的，至于提名权，原则上应该赋权多数人为妥（当然也要有合理限制），因为这有利于广泛意义上的举贤兴能。当然，对控制股东等提名人提名权应予以必要的限制。对此

可借鉴《银行指引》及上交所《上市公司治理指引（草案）》的规定，即每一位股东所提名的独立董事候选人不得超过1人。所以，就我国目前情形论，在提名委员会未强制普遍建立并运行之前，控制股东的提名权可以不予剥夺（注：有学者对此持异议，认为：“由持股一定比例的股东提名独立董事，只是加强了对大股东利益的保护而已……”参见董心凯：《谈对董事会的控制问题——兼谈独立董事制度》，《科学》2002年第1期。我认为，上述看法存有偏颇。实际上，独立董事产生机制中，关键环节不在提名而在选举。更要看到，如果不限制提名股东的持股比例，就会出现理论上只要持一股也能提名独立董事候选人的混乱局面。任何权力（利）的行使，既要有，也要有集中，合理限制提名股东的持股比例是为了保证权力行使的必要集中。）。

3.与提名相关的程序。依《指导意见》规定，与提名程序相关的程序还包括：提名人提名前，应征得被提名人之同意；提名人应对被提名人之资格和独立性发表意见；被提名人应就其本人与上市公司之间的独立性发表公开声明；在选举之前，上市公司董事会应依法公布上述相关内容；在选举前，上市公司应将所有被提名人的有关资料同时报送监管机构及挂牌交易的交易所，上市公司董事会对被提名人的有关情况有异议的，应同时报送其书面意见；中国

证监会对独立董事之任职资格和独立性进行审核，被中国证监会异议的被提名人，不得作为独立董事候选人。有疑问的是，如果某一被提名人的任职资格或独立性被中国证监会异议，而被提名人本人或提名人或上市公司董事会对异议不服的，应如何寻求权利救济如果上市公司股东大会不理中国证监会异议，仍选举被异议的被提名人为独立董事，该选举是否有效还有，如果中国证监会在审核资格时未发现被提名人不符合资格的情形，在该被提名人被选为独立董事后又发现的，则该选举的效力如何以上问题，《指导意见》均未有规定，应为立法之疏漏（注：但愿这些都是杞人忧天。但事实上，在《指导意见》实施不久，即出现了丰原生化独立董事提名人选遭中国证监会异议的事例。（相关报道参见张炜：《深度分析：独立董事的独立性从哪来》，2002年12月19日下载于我相信，既有丰原生化出现，也就会有丰原生化第二的再次登场。）。（二）选举程序

前面我们探讨了在独立董事选举上适用排除控制股东表决权的基本法理，这里着重分析有关独立董事选举程序中一个具体的问题——累积投票制度。

累积投票制（Cumulative Voting）是指股东投票的一种方式。依此方式，一个股东在选举董事时可以投的总票