受贿与借款的界限认定-纪检监察

受贿与借款的界限认定
基本案情
凌某系某国有公司设备部原部长。

与该设备部有业务关系的某工厂厂长卢某（该厂生产的产品大量提供给上述公司的下属各部门使用，且设备部下属的土炉室就直接使用该厂的产品）在得知凌某买房需要钱时，送给凌某人民币10万元。

凌某起初不肯收，在卢某称是借给他的之后，收下该笔钱款，并说以后归还。

但此后凌某一直未归还。

分歧意见
本案中的争议焦点主要有两个，其一是被告人的行为性质是属于一般民间借贷还是属于受贿。

其二是如果认定受贿，其受贿金额应当如何计算的问题。

第一种观点认为，凌某的行为构成受贿罪。

第二种观点认为，凌某的行为不构成犯罪。

评析意见
以借款形式“非法收受他人财物”的认定
根据我国刑法第385条的规定，普通形态下的受贿罪以“索取他人财物，或者非法收受他人财物”为客观要件之一。

从法理上讲，非法收受他人财物，应指非法接受他人财物所有权的转移，其一般不包括接受他人财物的使用权。

也即如果行为人利用职务之便，无偿借用他人财物的，不能构成受贿罪。

但在司法实践中，进行权钱交易的行、受贿双方为逃避惩罚往往以各种形式来掩盖其行贿、受贿的实质，其中即包括以借款名义进行行、受贿的情形。

此时，收受款项人所收受的已不再是财物的使用权，而是变相的所有权，对接受款项人的行为理应认定为“非法收受他人财物”。

然而，由于借款行为在形式上具有一定的合法性，要判断其是否具有刑事违法性需要从其实质内容进行把握，在具体认定中具有相当大的难度。

正因如此，我们应当细致深入地分析行为人在整个行为过程中所体现出的各种行为特征，“透过现象看本质”，综合判定行为性质。

根据《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中有关受贿罪法律适用问题部分的规定，国家工作人员利用职务上的便利，以借为名向他人索取财物，或者非法收受财物为他人谋取利益的，应当认定为受贿。

具体认定时，不能仅仅看是否有书面借款手续，应当根据以下因素综合判定：（1）有无正当、合理的借款事由；（2）款项的去向；（3）双方平时关系如何、有无经济往来；（4）出借方是否要求国家工作人员利用职务上的便利为其谋取利益；（5）借款后是否有归还的意思表示及行为；（6）是否有归还的能力；（7）未归还的原因；等等。

应当说，该司法文件为我们具体认定“名借实贿”提供了总体方针和指导性意见，是我们处理此类案件的重要参考依据。

如何认定“为他人谋取利益”
根据刑法理论通说，“被动收受贿赂”形态下构成受贿罪须以“为他人谋取利益”为要件。

然而对于“为他人谋取利益”的性质，刑法理论界却存在着不同
的理解，我们认为，“为他人谋取利益是指许诺为他人谋取利益，许诺既可以是明示的，也可以是默示的。

但由于许诺是一种行为，故而其仍是受贿罪的客观要件。

”
在实践中，有些行贿人在行贿过程中并不提出具体的请托事项，受贿人也并不明示许诺或以实际行动为他人谋取利益。

行、受贿方之间形成一种感情投资型贿赂，即受贿方以私交、友好的名义接受超出正常度的赠与或收受公务事由的酬金。

对于这种“感情投资”，是否能以受贿论处存在争议。

我们认为，行贿人愿意送出钱物，其根本和唯一的原因是受贿人手中的权力及其身处的地位，受贿人在收受贿赂时也应当知道此贿赂是以日后为请托人谋取利益为代价的。

尤其在行、受贿人之间有制约、隶属等利益关系时，受贿人为行贿人谋取利益（包括合法利益和非法利益）的情况随时可能发生。

如前所述，行为人对“为他人谋取利益”的许诺，既可以是明示，也可以是默示，既可以是真实的，也可以是虚假的。

受贿方在接受利害关系人给予的超出正常度的赠与时，理应知道接受该财物意味着许诺在现时或将来发生的权钱交易。

此时，其接受财物行为应当视为默示“为他人谋取利益”的许诺。

被告人的行为性质及犯罪数额分析
在本案中，被告人虽然在借款时具有正当理由，但在此后具备全部或部分归还能力情况下始终未有还款行为，且10万元的借款数额也已明显超出其与相对人平日关系的正常度。

而按照其本人的供述，其主观上虽有归还的想法，但态度并不坚决，故而没有还款。

同时，根据借款人卢某的证词，10万元借款原本即想赠送给被告人，在借贷给凌后，实质上也不期待凌某归还。

由此可见，在借款事实发生后，借款人并不期待被告人归还借款，被告人也并不打算归还该笔借款，该借款行为已符合“名借实贿”特征，被告人应构成“非法收受他人财物”。

被告人作为国有企业的营业主管，拥有负责审批单位各部门设备维修、部件更换的权力。

利用该权力，被告人可以为与其单位有业务往来的财物给予人所在单位在现时或将来谋取各种合法乃至非法利益。

虽然在案发时，被告人尚未实际为财物给予人谋取利益或便利，但在其非法收受他人财物之时，已经以实际行动默示了对将来随时会发生的“权钱交易”的认可和许诺。

因此，被告人的行为也已符合“为他人谋取利益”的客观要件。

因此，作为国家工作人员的被告人凌某，利用职务上形成的便利条件，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪，应当追究刑事责任。

（来源：中国廉政网——中国纪检监察报顾静薇王承晔作者单位：上海市虹口区检察院）。