西南政法大学民事诉讼法笔记

民事訴訟法——李龍
第一章民事诉讼法学概述（民事诉讼法学的基本常识）
一、诉讼民事诉讼民事诉讼法
（一）什么叫诉讼？
“诉讼”词义：过程、程序、手续、规则、机制
当纠纷发生以后，通常有三种方式予以救济：私利救济社会救济公力救济
救济机制必须的功能：发泄功能、制裁功能（惩罚功能）、救济功能（救助功能）、预防功能（教育功能）
私力救济：是指权利主体在法律允许的范围内，依靠自身的实力，通过实施自卫行为或者自助行为来救济自己被侵害的民事权利。

优点：及时、有效、发泄功能好
缺点：法律对某些纠纷的私力救济进行严格限制；对社会秩序的破坏很大
社会救济：是指纠纷双方的当事人自愿地、主动地将纠纷提交给双方都信任的社会力量，由相关社会力量进行居间裁判，现代社会中社会救济的主要方式有：仲裁、人民调解ADR：替代性非诉讼纠纷解决机制（美国现代社会流行的社会救济机制）
优点：充分体现当事人的意志；成本很低；解决纠纷很迅速；较私力救济更理性
缺点：无强制力支撑，解决纠纷不彻底，缺乏权威性
公力救济：当权利人的权利受到侵害或者有被侵害之虞时，权利人行使诉讼权，诉请人民法院依民事诉讼和强制执行程序保护自己的权利的措施。

马克思主义学者认为：国家权力产生于暴力（列宁：《国家与革命》）
资本主义学者认为：国家权力产生于“社会契约”（鲁索：《社会契约论》）综上，所谓诉讼，就是国家专门机关，以国家强制为支撑，解决社会成员之间冲突的活动，以及由这种活动产生的各种关系。

其目的，在于维护统治阶级的社会平衡。

（二）民事诉讼
人的一切行为无不与其利益有关，社会冲突归根结底与其公共利益有关。

——卡尔•马克思
刑事诉讼，是指社会成员之间的冲突与活动影响到统治阶级的利益以及统治秩序，解决这种纠纷的纠纷解决机制叫做刑事诉讼。

刑事诉讼是最高等级的纠纷解决机制，其诉权具有排他性。

行政诉讼，是指国家行政机关在行政管理活动中与被管理人之间产生的纠纷，这种纠纷涉及统治阶级的行政权及其行政形象，这种纠纷的双方不平等，属于纵向纠纷，这种纠纷涉及国家的行政利益，行政机关解决纠纷的公力救济形式叫做行政诉讼。

民事诉讼，是指纠纷双方的民事法律地位平等，属于横向纠纷，其涉及的利益为私权利益，其最大的特征为可以处分（即当事人对自己所享有的权利和利益可以自由处分）。

民事诉讼：人民法院在双方当事人及一切诉讼参与人的参加下，解决平等主体之间的财产关系和人身关系的纠纷的各种活动，以及由这些活动所产生的各种社会关系。

其特征表现为：1、涉及私权；2、包括民事诉讼活动和民事诉讼法律关系；3、民事诉讼划分出若干个前后衔接的相关阶段
（三）民事诉讼法
调整人民法院在双方当事人及一切诉讼参与人的参加下，解决平等主体之间的财产关系和人身关系的纠纷的各种活动，以及由这些活动所产生的各种社会关系的法律规范的总和。

二、民事诉讼法的性质
1、从民事诉讼法的等级上讲，它属于基本法
2、从民事诉讼法的功能上讲，它属于程序法，他是在以公力救济解决纠纷的过程中设立的程序规则
3、从民事诉讼法的阶级上讲，它属于社会主义的民事诉讼法
三、民事诉讼法的历史发展
四、民事诉讼法的效力（适用）
1、对人的效力（民事诉讼法所约束的主体）：
（1）中华人民共和国的公民、法人和其它组织进行民事诉讼的，适用本法。

（2）中华人民共和国领域内居住的人进行民事诉讼的，适用本法。

（属地主义）
（3）申请在中华人民共和国领域内进行民事诉讼的公民、法人和其它组织的，适用本法。

（程序法一律适用人民法院地法）
（4）享有外交特权和司法豁免权的人不受一国司法管辖。

司法豁免权的例外：
一、享有外交特权和司法豁免权的人因私人事故涉诉的，没有豁免权。

二、享有外交特权和司法豁免权的人主动放弃豁免权的，可以管辖。

三、享有外交特权和司法豁免权的人因主动提起诉讼而被别人反诉的，没有豁免权。

2、空间的效力：在中华人民共和国领域内提起民事诉讼的，适用本法。

3、时间的效力：
法律是否溯及既往：只有《刑法》有条件地溯及既往，其它法律不溯及既往。

（教材有误）。

4、对事的效力（民事诉讼的范围）：民事诉讼的受案范围、民事诉讼的可诉性、诉之利益，平等主体之间因财产关系和人身关系提起诉讼的，适用本法。

对事的效力：
1、生活中很多纠纷并非可以通过诉讼的方式解决
2、法律能调整的社会关系和社会纠纷才能进入人民法院调整范围
3、法律所调整的纠纷不是所有都可以进入民事诉讼
4、只有可以进行民事诉讼的纠纷才归民事诉讼调整，称为民事诉讼对事的效力
《民事诉讼法》第三条：人民法院受理公民之间、法人之间、其它组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼，适用本法的规定。

“参见教材5种可以提起民事诉讼调整的纠纷”
其它：劳动关系是劳动纠纷，既非绝对的民事纠纷，也非绝对的行政纠纷，劳动纠纷的处理规则是“先仲（仲裁）而后审”。

经济纠纷：国家宏观调控的法律叫做经济法（李昌麒）
按民事程序解决的案件包括：
1、选民资格案件
2、宣告失踪、死亡案件
3、认定公民为无民事行为能力人或限制民事行为能力人的案件
4、财产无主案件（对所有权人不明的案件，公民、法人可以提起申请，由人民法院判
决，属于无主财产的归集体或者国家）
5、支付令程序（监督程序）（限于金钱和有价证劵）
6、公示催告程序（背书丢失案件中）
7、【已删除】企业法人破产还债案件（不解决纠纷，只进行裁判）
李龙学说：
下列四种纠纷不可诉：
（1）技术纠纷：技术鉴定行为（告司法鉴定中心）、技术判定行为（改卷）、技术评定行为（职称评选、评先进、评优秀、评“三好学生”等）
（2）非法律关系的纠纷：如感情纠纷、宗教纠纷、朋友关系等
（3）机关、企事业单位内部的管理纠纷：利益分配、岗位调动等
（4）法律法规规定的由某些仲裁组织居间裁判的案件（或裁或审，一裁终局）
《行政监察法》相关规定
第二章民事诉讼的基本原则和民事审判的基本制度
一、民事诉讼的基本原则（集中体现了民事诉讼的立法目的和价值取向）
诉讼：分为审判和执行两个部分
民事诉讼具有三个特征：、基础性、指引性
类型分析：
共有原则（宪法性原则）
1、“审判权由人民法院独立行使的原则”
我国法院管辖的制度：
“四级两大类“：四级是指最高人民法院、高级人民法院、中级人民法院、基层人民法院；两大类是指普通法院和特别法院；特别法院又包括军事、海事、铁轮运输三种法院。

特别法院：
军事法院（分三个级别）受理军人的刑事犯罪案件。

（2001年司法解释：双方都是军人的民事案件原则上可以选择军事法院审理）。

海事法院（只有一个级别：中级）受理涉海事、海商案件。

铁路运输法院（分为两级：中级、基层）受理涉铁路经济合同纠纷及涉铁路刑事犯罪案件。

2、“以事实为依据，以法律为准绳的原则”（法律逻辑、最基本的法律理性）
英美法（日耳曼法传统）归纳式诉讼
罗马法（大陆法传统）演绎式诉讼讲究逻辑，即法律：大前提，事实：小前提；裁判：结论
英美法：“事实出发型诉讼”——日耳曼法传统
罗马法：“法规出发型诉讼”——大陆法系传统
大陆法的陪审制度从19世纪30年代消失，中国的人民陪审员属于参审
3、“法律面前人人平等原则”
非立法之平等，而是适用法律的人人平等。

4、“用本民族语言文字进行诉讼的原则”
体现了以下了两个方面：1、诉讼民主；2、司法主权（外国人向人民法院提交外文诉状的，必须附有中文译本，而且中文译本作为正本向法院提出）
5、“检察监督原则”
李龙：监督功能只能在一个阶段，即判决裁定生效以后，进行抗诉。

人民检察院的监督有三句口诀：
（1）事后监督，事前不能监督控诉功能
（2）居高临下之抗诉监督功能
（3）平级提出
《民事诉讼法》第179条一至五项都是证据，除此五种提出控诉之外的，必须提审，不得指定再审。

特有原则（民事诉讼法设定的为民事诉讼调整的专有原则）
1、“当事人诉讼权利平等原则”
民事诉讼中双方当时人诉讼权利完全平等。

法院应当为双方当事人平等地行使这种权利提供便利和保障。

纠纷双方当事人的法律地位平等。

理解：
①当事人诉讼权利平等不等于完全相同。

②当事人诉讼权利平等原则有着广泛的适用性。

其广泛性体现在：（1）当事人诉讼权利平等不仅适用于公民之间，也适用于公民和法人、法人之间；（2）不仅适用于中国的自然人，也适用于外国的自然人和法人（同等原则、对等原则、“国民待遇“）
2、“法院调解原则”
双方当事人在法院的主持下平等协商，互谅互让，达成协议，解决纠纷的活动，叫做法院调解。

（1）自愿原则（启动调解程序必须自愿，例外：起诉离婚案件必须调解；达成调解协议的内容必须自愿）
（2）合法原则（1、程序合法；2、实体合法，如调解时不得剥夺未成年人的继承权）
调解必须在分清是非，查明事实的基础上进行，不能胡涂调解。

调解的程序：调解达成协定，应当制作调解书。

调解书一经送达双方当事人，马上发生法律效力。

没有制作调解书的，由法院书记员记录笔录，双方当事人在笔录上签字盖章，即发生法律效力。

以下四种情况，可以不制作调解书。

一、调解和好的离婚案件
二、调解维持收养关系的案件
三、能够实时清结的案件
四、其它（“兜底条款”）
调解书原则上不能反悔，调解书送达以前，双方当事人可以反悔；调解书送达以后，双方当事人不能反悔。

调解书送达以前，一方当事人反悔的，人民法院应当及时判决，不准久调不决。

也就是说，调解只能调解一次。

调解自认豁免原则：当事人为了达成调解而进行的自认，如果调解最后不能达成，法院在以后的判决中不能引用该自认。

（根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第67条）
可撤回的自认：1、有证据证明是在胁迫下自认的；2、关于身份关系的自认
调解书的法律效力：
1、结案的效力（法院调解应当遵循自愿、合法的规则，但人民法院调解不适用法律。

）
2、确立民事实体权利义务关系（双方当事人的纠纷权利义务关系，就此确立）
3、排斥重诉（产生既判力，当事人不得就同一纠纷再行起诉）
4、强制履行的效力（如果一方当事人不履行调解书的给付义务，另一方当事人可以申请强
制执行）
5、不得上诉（调解是变相的一审终审，无上诉程序）
3、“处分原则”（与民法中的处分权相同）
当事人所享有的权利，可以自行处分，双方当事人所享有的程序权利和实体权利，有权自由行使。

主体：当事人（法院不得行使双方当事人的程序权利和实体权利）
内容：实体权利、程序权利
处分权受到法院审判权的干涉。

当事人行使权利不得违背法律的禁止性规定，不得违反社会公序良俗。

4、“辩论原则”
双方当事人就这一案件相互进行辩驳、论证的活动。

（《民事诉讼法》第179条）
主体：当事人
内容：案件事实、适用法律、实体问题、程序问题
方式：言词辩论、书面辩论，但开庭审理中的法庭辩论阶段，必须采用言词辩论。

为经法庭辩论质证的证据，不能作为定案依据。

5、“支持起诉的原则”
在侵权行为诉讼中，机关、企事业单位、社会团体，可以支持受害人向法院提起诉讼。

条件：支持起诉的主体仅限于单位；支持起诉的对象是受害人；支持起诉的时间仅限于诉前；支持起诉的方式法院没有具体规定；支持起诉人不得代替受害人向人民法院提起诉讼；支持起诉人向人民法院提交的诉状，不得入卷，其不是民事诉讼法律关系的主体；支持起诉人不得担任当事人的代理人。

但在行政诉讼中，社会团体可以作为其代理人，代理它的成员。

二、民事审判的基本制度
1、两审终审制度
概念：一个案件，经两级法院裁判，即告终结的制度。

（两审终审乃我国审判制度的原创）例外：
（1）最高人民法院作出的一审判决，没有上诉审
（2）人民法院按照特别程序审理的案件，一审终审，无上诉审。

（包括：选民资格审、宣告死亡、民事行为的认定、财产无主案件）
（3）人民法院一审调解结案的案件，一审终审
（4）《婚姻法解释（一）》第九条第一款关于宣告婚姻无效的案件，实行一审终审，没有上诉审。

2、公开审判制度（宪法性制度）
概念：人民法院审理民事案件，对社会和群众公开。

（1）向社会公开，开庭三天前，公告双方当事人的姓名、案由、时间、地点
（2）向群众公开，允许群众旁听，允许新闻记者采访报导，是否允许录音录像，需经合议庭许可
（3）无论案件是否公开审理，判决一律公开
例外：一、应当不公开审理的案件（涉及国家秘密的案件、涉及个人隐私的案件）；二、当
事人申请公开审理的，法院可以不公开审理（涉及商业秘密和离婚案件）
3、合议制（审判组织制度）
概念：人民法院审理民事案件，由三名以上审判员或审判人员加陪审员组成审判合议庭，代表人民法院就具体的案件行使审判权。

（1）合议庭的组成必须是三人以上的单数（对此刑诉有规定，民诉没有）
（2）代表人民法院行使审判权，不得以合议庭的名义进行宣判，只能以人民法院的名义宣判。

（3）合议制的例外（独任制）：人民法院按照简易程序审理的简单民事案件（事实清楚，适用法律准确）；人民法院按照特别程序审理的案件，除选民资格案件和重大疑难的非讼案件，独任制不搞合议庭。

一审：审判人员或审判人员加陪审员（关于比例法律未规定，只有《刑事诉讼法》对于人数有规定：一审3人，二审3~5人，高院3~7人）。

二审：审判人员组成合议庭，陪审员不能参加（二审无独任制，但可以不开庭）。

二审发回重审的，按一审程序另行组织合议庭（陪审过的人员不能再陪审）。

原生效审判是一审的，按一审程序重新组成合议庭。

原生效审判是二审的，按二审程序重新组成合议庭。

原生效审判不管是一审还是二审，上级法院提审的，一律按二审程序组成合议庭。

4、回避制度
当审判人员或其它人员有法律规定的情形之一的，退出审判程序。

回避方式：刑事诉讼（三种：自行回避、申请回避、指令回避）、民诉（两种）、行政诉讼（两种）
回避对象：审判人员、书记员、勘验人员、翻译人员、鉴定人员
不能被申请回避的人员：证人、代理人（例外：法院退休调离人员离职两年内不得在本市法院代理案件，两年后不得在原任职法院代理案件。

本例外为司法行政管理纪律）
回避的法定情形：根据《民事诉讼法》第45条（三种）
所谓“利害关系（interested in）”是法律上权利义务关系的牵连。

（可参见最高人民法院关于回避的司法解释）
回避的时间：当事人提出回避的，应当在开庭审理前提出；开庭审理中发现有回避事由的，在法庭辩论终结前提出。

（“失权作废”）
回避的法律后果：被申请回避的人员，暂停参与本案的工作，但案件需要采取紧急措施的除外。

回避的决定权：审判人员回避，由院长决定；其它人员的回避，由审判长决定；院长担任审判长的，由审判委员会决定。

人民陪审员的回避，由院长决定，副院长担任审判时，他的回避有审判委员会决定；庭长的回避，由院长回避；翻译人员的回避，由审判长回避，书记员的回避，由审判长决定。

第三章诉讼管辖
一、管辖的概念以及确定管辖的原则
1、概念：区别主管（民事诉讼的涉案范围，划分法院和其它机关、组织解决民事纠纷的外部权限划分）【参见教材】
确定管辖的原则：
（1）“两便原则”（便于人民群众进行诉讼，便于人民法院行使审判权）
（2）“公正原则”（如原告就被告）
（3）“考虑到法院的工作性质和工作负担的原则”（如级别管辖）
（4）“原则性与灵活性相结合的原则”
（5）“主权原则”
2、级别管辖（对管辖权的纵向划分，划分人民法院对于上下级法院之间受理第一审民事案件的权限）
一、基层人民法院管辖一般民事案件
二、中级人民法院管辖以下案件：
（1）重大社会案件（参见最高院关于适用民诉法的意见，对“重大”的界定）
（2）最高院确定有中级人民法院管辖的案件
（3）在本辖区内有重大影响的复杂案件（可参考社会影响、标的额等因素）
三、高级人民法院管辖本辖区内有重大影响的复杂案件（可参考社会影响、标的额等因素）
四、最高人民法院管辖在全国有重大影响的复杂案件（至今无一例），以及最高人民法院认为应当由自己管辖的案件
3、地域管辖（法院内部同级审判分工）
1、一般地域管辖：仅仅以当事人住所地与法院辖区之间的隶属关系来确定的管辖，及一般地域管辖，包括两种：一、原告就被告（原则中的原则）【教材更正：“所在地”改为“住所地”，126~127】；二、被告就原告（一般地域管辖的例外）【附加条件：参见《民事诉讼法》第23条以及《民诉意见》第11、12条】
涉及身份关系的诉讼：抚养费、扶养费、赡养费、婚姻关系、收养关系、监护关系
特例：变更监护关系的案件，有被监护人住所地人民法院管辖；追索赡养费的几个被告人不在同一法院辖区的，可以由原告住所地人民法院管辖
涉外民事诉讼案件：利己原则（别人不受理的案件，我们受理；别人要受理的案件，我根据我国法律规定，可以受理的，依然受理）
2、特殊地域管辖：《民事诉讼法》第24~33条九种两大类（两大类：合同、侵权）合同履行地：购销合同以交货方式确定履行地（司法解释：已作废）【最高院关于适用民诉法若干问题意见】【教材更正】
货物的发运地、安装调试地、仓储地，不能作为合同的履行地。

合同未履行，约定的履行地又不是双方住所地，则直接原告就被告，不以合同履行地确定管辖。

一个纠纷，竞合两种纠纷（违约、侵权），应尽量选择违约之诉。

（但在管辖上：侵权行为诉讼管辖范围很大，很模糊）
3、专属管辖：对于某些特殊的民事案件，固定的由某些专门的法院管辖，不允许双方当事人协议变更。

（如不动产纠纷，都是由不动产所在地人民法院管辖）
（1）国内专属管辖（非涉外案件）
三种情况之一，为涉外案件：一、当事人一方或双方为外国人、外国法人或者组织；二、纠纷发生、变更、消灭的法律事实在国外；争议的标的物在国外的）
我国《民事诉讼法》第34条，属于专属管辖。

（不管是侵权，还是违约，只要涉及不动产，
都是由不动产所在地人民法院管辖。

“两便原则”）
（一）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖；
（二）因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖；
（三）因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时所在地或者主要遗产所在地人民法院管辖。

（主要遗产所在地，指价值较大的一项遗产所在地）
（2）涉外专属管辖：有涉外因素的专属管辖
在涉外案件中，三种合同纠纷专属中华人民共和国法院管辖：中外合资、中外合作、中外合作勘探开发自然资源合同纠纷专属中华人民共和国法院管辖。

4、协议管辖（协商管辖、合意管辖）
国内协议管辖：就经济合同纠纷，双方当事人在纠纷发生以前或之后，以书面协议的方式协议选择他们纠纷管辖的法院。

条件：1、案件仅限于经济合同纠纷；2、必须书面，口头协议无效；3、只能在五个法院中选一个，否则无效（原被告住所地、合同签订地、合同履行地、争议标的物所在地）；4、协议管辖不得变更法院的专属管辖或级别管辖；5、当事人只能协议一审，不能协议二审，或者协议选择了两个以上法院以及协议不明的，协议无效）
涉外协议管辖：有涉外因素的案件，双方当事人协议管辖。

（利己原则）
条件：1、就合同纠纷和财产纠纷权益案件；2、明示协议管辖以及默示协议管辖；3、双方当事人可以协议选择与案件有密切联系的地点的法院管辖。

涉外协议管辖和国内协议管辖的相同点：协议管辖不得变更法定的专属管辖和级别管辖。

5、共同管辖和选择管辖：两个以上的法院对同一案件有管辖权的，叫做共同管辖；两个以上法院对同一案件有管辖权的，原告可以选择其中一个法院起诉，原告向两个以上法院起诉的，由最先立案的法院管辖。

4、裁定管辖：在确定管辖的时候，人民法院以裁定的方式确定某一具体案件的管辖法院。

移送管辖和管辖权转移
（1）移送管辖：人民法院受理案件以后，发现本院对案件没有管辖权，依法移送给有管辖权的人民法院受理，这一制度就叫做移送管辖。

条件：①案件已经受理；②受理案件的法院对案件没有管辖权，受移送的法院他认为有管辖权的；③受移送的法院认为自己也没有管辖权，应当报请上级法院指定管辖而不得再行移送。

（移送只移送一回，且不需要由当事人同意。

）
（2）管辖权转移：上级人民法院把本应由自己管辖的案件交由下级法院管辖。

（下放型）【地方保护主义，把两审终审变成了一审终审】；下级人民法院把本应由自己管辖的案件报请上级人民法院管辖。

（上提型）
区别：1、移送管辖通常是在同级人民法院之间横向移送，通常是对地域管辖权的一种变通；而管辖权转移只能是在上下级法院之间纵向移送，是对级别管辖权的一种变通；2、移送管辖无须征得双方当事人以及受移送的法院同意；而管辖权转移必须经上级法院批准或者同意；3、移送管辖是从无管辖权的人民法院移送到有管辖权的人民法院，这种移送不创生新的管辖权；而管辖权转移是从有管辖权的人民法院移送到没有管辖权的人民法院，这种移送创生新的管辖权。

管辖权转移创生的是级别管辖权。

2、指定管辖：上级法院指定其辖区内的下级法院对某一具体案件行使管辖权，这就是指定管辖。