第二章 刑法的基本原则

第二章刑法的基本原则

◆所谓刑法的基本原则，是指刑法本身所具有的，贯穿于全部刑法规范，必须得到普遍遵循的具有全局性、根本性的准则。具有指导刑事立法、刑事司法的作用和意义，并体现刑事法制基本精神。

◆其具有如下特征:

①一般说来，应是刑法所特有的原则，而不是各个部门法所共有的原则。但也不排除与其他部门法共同使用同一原则。

②贯穿于刑法始终，具有全局性、根本性的原则。

③是刑法的制定、解释与适用都必须遵循的原则。

第一节罪刑法定原则

一、罪刑法定原则的渊源和历史发展

1.罪刑法定原则之源起

◆根据德国学者修特兰达1911年发表的《罪刑法定主义的原则的历史展开》一文的研究，罪刑法定原则渊源于中世纪的英国大宪章。英国1215《自由大宪章》第39条规定：“凡自由民除经其贵族依法审判或遵照内国法之规定外，不得加以扣留、监禁、没收财产、剥夺其法律保护权，或加以放逐、伤害、搜查或逮捕”。这也是日本及我国刑法理论界的通说。欧洲大陆刑法学界多数学者则认为，近代刑法中的罪刑法定原则是欧洲启蒙思想影响下的产物。

2.罪刑法定原则的历史沿革

◆形式主义的罪刑法定原则经历了绝对的罪刑法定原则向相对的罪刑法定原则的转变。

◆绝对的罪刑法定原则要求立法机关制定的有关犯罪和刑罚的规定必须绝对确定，司法人员只能机械地执行既定的法律而不容许作任何的选择和变通，由此演化出四个具体要求：

①绝对排斥习惯法的适用

②法律绝对不得溯及既往

③绝对禁止类推

④绝对禁止不定期刑

◆相对的罪刑法定原则在刑法的渊源上，由绝对排斥习惯法到允许习惯、判例、条理等成为刑法的间接渊源；

在刑法的溯及力上，由绝对不得溯及既往到允许采用从旧兼从轻的原则；

在法定刑上，由绝对确定的法定刑到允许采用相对的不定期刑；

在定罪根据上，由绝对禁止类推到有条件地适用类推和严格限制的扩大解释

3.罪刑法定原则之思想渊源

①三权分立学说

孟德斯鸠将国家权力分为立法权、行政权、司法权。在他看来，“当立法权和行政权集中在一个人或同一个机关之手，自由便不复存在了；因为人们将要害怕这个国王或者议会制定暴虐的法律，并暴虐地执行法律。如果司法权不同立法权和行政权分立，自由也就不存在了。如果司法权同立法权合而为一，则将对公民的生命和自由施以专断的权力，因为法官就是立法者。如果司法权同行政权合而为一，法官便将握有压迫者的力量”。

②心理强制说

费尔巴哈提出，国家制止犯罪的第一道防线是道德教育，但有人会不服教育而产生违法的精神动向，于是国家还必须建立消除违法精神动向的第二道防线，这就是心理强制。心理强制的根据：趋利避害。

二、罪刑法定原则的表述

①我国刑法的表述：

第三条法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。

②大陆法系（费尔巴哈）：

无法律则无刑罚（nulla poena sine lege）

无犯罪则无刑罚（nulla poena sine crime）

无法律规定的刑罚则无犯罪（nullum crimen sine poena legali）

③英美法系：

rinciple of legality（合法性原则）

④经典表述：法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚

三、罪刑法定原则的基本蕴涵

1.罪刑法定原则的基本要求：

①法定性：成文法，禁止事后法及不利于被告人的类推解释。（79刑法故意伤害案）

②合理性：犯罪圈的划定与刑罚量的分配要合理。

③明确性：对犯罪及其法律后果的规定必须明确。

2.罪刑法定原则的派生原则：

①排斥习惯法

②禁止事后法（法律不得溯及既往）

③否定绝对不定期刑

④禁止类推

◆关于类推：

1979年刑法第79条规定：“本法分则没有明文规定的犯罪，可以比照本法分则最相类似的条文定罪判刑，但是应当报请最高人民法院核准。”

四、罪刑法定原则的立法体现

1.罪之法定

①刑法第13条明确规定了犯罪的概念

②刑法总则第14-18条明确犯罪构成的共同要件

③对具体犯罪之构成要件的规定

④刑法在溯及力上坚持从旧兼从轻原则

2.刑之法定

①明确规定了刑罚的种类。

②对量刑原则和量刑幅度的规定：对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。

③对刑法分则具体犯罪法定刑的规定。

第二节适用刑法人人平等原则

一、适用刑法人人平等原则的思想渊源与发展

1789年法国《人权宣言》正式确认这一原则，该宣言第6条规定：“法律对于所有的人，无论是施行保护或者处罚都是一样的。在法律面前，所有的公民都是平等的”

1.“平等”在法学中的含义

在法学中，“平等”这一概念有两种最基本的含义：

一是指人们在确立、实现自己法律权利、义务过程中的地位（权利或机会）的平等；

二是指任何人依法享有的相同权利都应该受到同样的保护，任何人违反自己所承担的法律义务都应该同样受到制裁。

2.人类平等观念产生原因

①天赋人权说：

当人们把人类自然性状的相似性归因于神意的创造时，“平等”就成了上帝赋予人的权利。《独立宣言》：“我们认为这些真理是不言而喻的：人人生而平等，他们都从他们的造物主那边被赋予某些不可转让的权利”

②心理欲望说：

人的平等感的心理根源之一乃是人希望得到尊重的欲望。当那些认为自己同他人是平等的人在法律上得到了不平等的待遇时，他们就会产生一种挫折感，亦即产生一种他们的人格和共同的人性遭到了侵损的感觉。推进法律朝平等方向发展的另一种力量乃是人不愿受他人统治的欲望

③利益保险说：基于罗尔斯的无知之幕。意思就是在人们商量给予一个社会或一个组织里的不同角色的成员的正当对待时，最理想的方式是把大家聚集到一个幕布下，约定好每一个人都不知道自己将会在走出这个幕布后将在社会/组织里处于什么样的角色，然后大家讨论针对某一个角色大家应该如何对待他，无论是市长还是清洁工。这样的好处是大家不会因为自己的既得利益而给出不公正的意见，即可以避免“屁股决定脑袋”的情况。因为每个人都不知道自己将来的位置，因此这一过程下的决策一般能保证将来最弱势的角色能得到最好的保护，当然，它也不会得到过多的利益，因为在定规则的时候幕布下的人们会认同那是不必要的。

（分蛋糕的故事）