美国规制诱惑侦查的法理评介

文章编号:1004-9428(2001)03-0104-05

美国规制诱惑侦查的法理评介

吴丹红

(中南财经政法大学,湖北武汉　430073)

摘　要:诱惑侦查,是刑事诉讼中一种特殊的侦查手段,其不当适用可能导致侦查陷阱。在美国判例法上,从对侦查陷阱的宽容态度到“陷阱之法理”再到“正当程序抗辩”,围绕诱惑侦查的合法性问题,演绎了规制侦查权的艰难历程,折射出侦查程序中关注人权保障的深层底蕴。由此得到启示,我国目前实践中诱惑侦查的无序状态也亟待法律规范。

关键词:诱惑侦查;侦查陷阱;陷阱抗辩;正当程序抗辩;法律规制

中图分类号:D918 文献标识码:A

收稿日期:2001-06-14

作者简介:吴丹红,男,浙江省义乌人,中南财经政法大学诉讼法专业硕士研究生。¹　关于Encour agemen t 和police entrapm ent 关系,详见吴丹红、孙孝福《论诱惑侦查》一文,载《法商研究》2001年第4期。为了侦缉某些隐蔽性强的特殊案件,侦查人员往往设计某种诱导犯罪的条件或机会,待犯罪嫌疑人实施犯罪行为时,当场将其拘捕。这种运用诱导性手段进行刑事侦查的例子在实践中屡见不鲜,侦查机关也将这种特殊的侦查手段当作出奇制胜之法宝。问题是,如果被诱惑者原本清白之人,并无犯罪意图,却因为侦查人员实施的强烈诱惑而犯罪,侦查机关是否有罗织圈套、陷人入罪的嫌疑?如果这种侦查手段是违法的,那么作为公民有没有权利对之提出抗辩呢?

让我们看看最早对其进行理论研究的美国,或许能给我们一些有益的启示。

一

美国于1910年FBI 成立后,就开始将这种诱惑性手段运用于刑事侦查中,在间谍活动频繁的二战期间尤甚。学界称之为Encouragement [1],可译为“刺激侦查”或“诱惑侦查”。它又因被诱惑者先前有无犯罪倾向而在理论上区分为机会提供型和犯意诱发型两种类型,而后者就是本文要讨论的侦查陷阱

(police entrapment )。¹对侦查陷阱的经典定义表述为,“侦查机关在本来并无犯罪倾向的无罪者心里植

入(implant )犯罪意图,诱使其实施犯罪行为,然后使之受到追诉”。[2]这种侦查方法曾被侦查机关不加

区分地广泛采用,并为法律所容许。但后来有人对此提出了质疑,认为警察设置的圈套实际上是在“引

诱”原本清白的人进行犯罪活动,因此违反了宪法修正案第四条,构成非法搜查。[3]然而,对于侦查陷阱

进行法律规制的过程,在美国判例法上却演绎了一段漫长之路。

最早对侦查陷阱进行规制的案例要溯及到1932年的索勒斯(Sor rells)案[4]

。该案发生在美国禁酒法(the Natio nal Prohibition Act)时期。装扮成旅行者的侦查员在与索勒斯交谈中,得知二人在一战时曾在同一部队,于是便借战友情再而三地纠缠索勒斯,要求其提供威士忌。索勒斯虽极不情愿,但难违战友之情,最终提供了威士忌,随即遭到逮捕和起诉。一审和二审都对索勒斯作出了有罪判决,但联邦最高法院的法官认为,决定本案的关键在于“国家是否应处罚由于侦查人员的行为而制造的原本清白的公民所实施的犯罪”,“如果被告人以‘陷阱’为由主张无罪,那么理应接受相关的个人行为与品格调查,如果调查结果仍使被告人处于不利地位,那也只是抗辩的性质自身招致的结果而已。”据此,联邦最高法院作出了撤销原判、发回重审的裁决,从而首次以判例确认了“陷阱抗辩”(entr apment defense)。然而,对于判断构成陷阱的依据,几位法官内部稍有分歧。主审法官Hug hes 为首的多数派认为陷阱抗辩旨在禁止执

第9卷第3期2001年8月 国家检察官学院学报Jo ur nal o f N atio nal P ro cur ator s Colleg e V ol.9No.3A ug.2001

法人员通过“引诱无辜者(innocent per son )犯罪进而对其惩罚”的方法来进行刑事侦查。因此,陷阱抗辩应考察被告人有无犯罪的意图(intent )或倾向(predispositio n );而Roberts 等少数法官则认为,“对于因政府自身的侦查行为鼓励(instigate)的犯罪,法院应该关闭对该罪进行审理的大门(即驳回起诉)”,从而将考察的焦点集中于政府的行为是否在诱导犯罪。[5]

这种分歧就为以后关于陷阱抗辩的主观说(Subjective approach )和客观说(Objectiv e approach )的争论埋下了伏笔。1958年的谢尔曼(Sherman )提供毒品案[6],是形成陷阱之法理(Law of Entrapm ent)的标志性案例。该案是因侦查机关的耳目在一家诊所治疗毒瘾时,遇到了也在那里治疗的谢尔曼,遂隐瞒自己的真实身份,多次要求对方提供毒品,谢尔曼再三推辞,但最终还是为他弄到了几包毒品,因此被逮捕。联邦最高法院的判决援引了索勒斯一案中Warren 法官的话,“决定陷阱抗辩是否成立,必须在坠入陷阱的‘轻率的清白者’(unw ary innocent)和‘轻率的犯罪者’(unw ary criminal)之间划一条界线”,再次肯定了索勒斯案中多数派的意见,撤销了地方法院对谢尔曼的有罪判决。同样地,参与该案审理的法官也有类似前案的内部之争,但仍然是主观说占了上风,从而使该案与索勒斯案一脉相承,确定了以考察被告人有无犯罪倾向作为侦查陷阱成立与否标准的“索勒斯——谢尔曼准则”(Sollors-Sherm an Test)。至此,“陷阱之法理”基本形成。二

尽管以“索勒斯——谢尔曼准则”为代表的主观标准说占据了美国司法界“陷阱之法理”的主导地位,但在学术界却引发了主观标准说与客观标准说的争鸣。前者以犯罪嫌疑人有无犯罪倾向为依据,后者以诱导行为本身性质为判断标准,孰是孰非,几十年来在美国可以说是争得不可开交。

反对主观说的人认为,“不关注政府行为的正当性就不可能区别有犯意(pr edisposed)和无犯意

(nondisposed )——这正是主观说忽略的因素”[7],因而具有很大的片面性;并且由于主观犯意很难判

断,企图设定一个界限无异于制造了更大的不确定性,[8]因而不易把握。虽然联邦司法系统和多数州采纳了主观说,但与之相对应的客观说仍然取得一席地位,获得了加利福尼亚等13个州法院和多数学者

的支持,并且被《模范刑法典》(M odel Penal Code )所认可。

[9]客观说早期以源于大陆法系的“诱惑者之法理”(Law of ag ent prov ocateur )为理论基础,后继联邦最高法院部分法官和一些学者的发展完善,得以对抗主观说。它强调陷阱之构成应考察诱惑侦查本身是否具有诱发他人产生犯意的性质;而衡量的标准往往集中于侦查人员有无实行诱惑侦查的合理怀疑(reaso nable suspicion)。他们提了两个原则[10]:一是如果警察的行为引发了正常守法者的犯罪动机(mo tiv e)而不是普通罪犯意图,则侦查陷阱成立。例如,行为引起了某人出于友情或同情犯罪而非因谋求个人利益或其他犯罪目的;二是积极的(affirmative )警察行为如果通常能吸引一个正常的守法者参与犯罪,则同样构成侦查陷阱。例如,警察行为包括:保证被告人所为不犯法或该犯罪不会被侦查,提供过高的报酬或类似的诱惑。

批评客观说的人指出,同样适当的诱惑行为,如果针对那些自制力弱的人,则很可能是违法的;同样

的过分的诱惑行为,如果针对意志力强的狡猾的犯罪,则可能毫无作用。[11]那么,完全抛开被告人的主

观因素来判断侦查行为是否构成陷阱,无疑也不能避免片面性。主观说和客观说都不能自圆其说,于是有人提出两者沟通说。[12]

他们认为,这种分类过分扩大了两者的差别,其实两者是相通的。理由有:第一,客观说所依据的可能性(likelihood )在很大程度上依赖于诱导所针对的目标(targ et ),只要警察将其注意力直接指向那些有犯意的人,构成侦查陷阱的风险客观来说就很小,诱惑行为就是允许的。在大多数情况中,只要被告人存在犯意,主观说和客观说都是允许进行诱惑侦查的。第二,大多数法院采纳客观说时都辅之以起因要件(causation requir em ent ),此要件意味着被告人不仅须说明诱导行为的非正当性,而且须说明诱惑行为致使他犯罪。如果此要件被严格采用,实质上主客观说之间的差别也就完全消失了。

在德劳瑞恩(Delorean )案中,主客观沟通说得到了较好的体现。德劳瑞恩当时急需一千万美元来拯救其汽车公司,FBI 的情报人员霍夫曼系德氏以前的邻居,向他透露了从事的毒品交易,怂恿德氏卷入105第3期 吴丹红:美国规制诱惑侦查的法理评介