论正当防卫制度

论正当防卫制度

-标准化文件发布号：（9456-EUATWK-MWUB-WUNN-INNUL-DDQTY-KII

论正当防卫制度

【摘要】正当防卫是我国刑法赋予公民的一项权利，它是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者所实施的不超过明显必要限度的损害行为。本文通过对正当防卫的概念、条件以及防卫过当等法律问题进行评析，并阐述正当防卫和防卫过当的界限必要限度的具体内容，由此而提出关于正当防卫在司法实践中存在的不足，并结合我国刑法关于正当防卫内容的规定，对正当防卫制度的完善提出了自己的看法和观点。

【关键词】正当防卫特殊防卫防卫过当不法侵害必要限度

引言

正当防卫是我国刑法规定的一项重要制度，《中华人民共和国刑法》对正当防卫作了非常必要的完善和修改，对于鼓励和保护广大公民同违法犯罪作斗争无疑将起到了十分重要的作用，同时也具有很高的理论价值，但是，在我国司法实践中，正当防卫的运用还存在诸多疑难争议问题，对于成立正当防卫的条件及特殊防卫权还存在许多操作技术和价值判断方面的分歧。本文将从以下几个方面进行阐述。

一、正当防卫的概念。

刑法第二十条分三款进行了规定：“为了使国家公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进的不法侵害，而采取的制止不法侵害行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的。应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”

二、正当防卫的构成条件。

法律赋予每个人的正当防卫权利不可滥用，必须符合一定的条件。在刑法理论上，必须同时具备五个条件：

1、正当防卫的起因条件——必须存在现实的不法侵害行为。（1）不法性。不法侵害的“不法”即违反法律，对合法行为不能实施正当防卫。（2）现实性。不法侵害必须是现实存在的。客观上并无不法侵害，但行为人误认为存在不法侵害，因而进行所谓防卫的，称为假想防卫。假想防卫不是正当防卫，如果行为人主观上有过失且刑法规定为过失犯罪的，就以过失犯罪论处；如果主观上没有过失，则按意外事件处理。 3、侵害性。作为防卫对象的侵害，一般是指对法益的威胁，即只有当行为威胁法益时，才能对之进行正当防卫，在我国不法侵害应是人的不法侵害。

2、正当防卫的时间条件——不法侵害行为正在进行。即已经开始且尚未结束。这个条件解决的是不法侵害的真实性和适时性问题。如果不符合这个时间条件的防卫，称为防卫不适时。防卫不适时，有两种：不法侵害尚未开始就实施防卫，叫事前防卫；不法侵害行为已经结束实施的防卫，叫事后防卫。防卫不适时，属于故意犯罪。

3、正当防卫的对象条件——只能针对不法侵害者本人实施，而不能及于与侵害行为无关的第三人。如果对第三者实施，属于故意犯罪。如果针对不法

侵犯人以外的第三人包括其亲友进行防卫，不仅不能达到制止不法侵害，保护合法权益的目的，反而可能造成新的不法侵害。

4、正当防卫的主观条件——具有防卫意图。所谓防卫意图，是指防卫人意识到不法侵害正在进行，为了保护国家、社会公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利，而决意制止正在进行的不法侵害的心理状态。

5、正当防卫的限度条件——必须没有明显超过必要限度造成重大损害。根据新刑法第20条规定，正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，是防卫过当。防卫过当应当负刑事责任。

三、正当防卫与防卫过当、特殊防卫

（一）正当防卫与防卫过当

1、防卫过当的概念

防卫过当是指防卫行为明显超过了必要限度造成的重大损害从而构成了犯罪的行为，这种行为的前提是正当的、合法的，但从明显超过必要限度造成了重大的损害后果来看是非法的、犯罪的，也属于非法防卫行为。

衡量防卫强度的法定因素有两个，一是“明显超过必要限度”；二是“造成重大损失”前者是防卫强度的说明，后者是防卫结果的表现，对于构成防卫过当来说，二者缺一不可。根据犯罪构成的一般原理，防卫过当构成犯罪的要件是：（1）防卫过当的犯罪客体，是不法侵害行为。（2）防卫过当犯罪的客观方面，是防卫者实施了不应有的危害行为及其造成重大危害结果。（3）防卫过当的主体，除具备一般主体条件外，同时又是正当防卫的主体，具有防卫人和犯罪人的双重身份。（4）一般来说，防卫过当的主观方面是过失犯罪，但有些情况下，可能也有间接故意。

2、正当防卫与防卫过当的区别

我国刑法学界有些学者认为：“防卫过当仍属于正当防卫”。防卫过当最初也是一种正当防卫行为，它也是在存在正在进行的不法侵害的前提下，针对不法侵害人，为制止不法侵害，保护合法权益而实施的。因而，防卫过当在一般情况下同样具备正当防卫成立的基础、时机、对象和主观诸条件，防卫过当与正当防卫一样，具有行为的防卫性，属于防卫行为的范畴。正是因为这一特征，立法者在规定防卫过当时，才将它与其他的犯罪行为区别开来，规定对防卫过当行为应当减轻或者免除刑罚。但是，防卫过当行为在客观上具有危害性，主观上具有罪过性，与不具有社会危害性的正当防卫有着本质的区别，所以，立法上规定对防卫过当的行为人要追究刑事责任。可见，防卫行为是否明显超过了必要的限度并造成重大损害，应是正当防卫和防卫过当相区别的根本标准。

（二）正当防卫与特殊防卫

1、特殊防卫的概念

我国现行刑法第20条第3款规定：“对正在进行行凶，杀人，抢劫，强奸，绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”这一规定在刑法理论上称为“特殊防卫权”，也称“无限防卫权”，或无过当之防卫等。

特殊防卫权行使的前提首先是防卫人人身安全受到侵害，且是受到正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪行为的侵害。对于他人人身安全、民主权利或财产权受到侵害而实施的防卫行为应按正当防卫办理，在他人人身安全受到暴力犯罪时，也存在特殊防卫权。特殊防卫是正当防卫的一种特殊形态，并非无限防卫，无论在防卫范围、时间及条件上，法律都进行了规定，虽然这些规定并不是具体的。首先，特殊防卫适用的范围是：人身安全遭受行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架及其他严重危及人身的暴力犯罪。“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”是指相当于生命健康的暴力犯罪。第二，特殊防卫时间条件要求必须是侵害行为正在进行, 且是借助暴力实施的针对人身安全的不法侵害行为，这种侵害行为已达到严重的危及人身的程度，不采取无过当防卫难以保护人身安全。第三，特殊防卫的目的是保护自身或他人的人身安全，制止既严重又十分紧迫的不法侵害行为。

2、特殊防卫与正当防卫的区别

有的学者认为特殊防卫是正当防卫的一种特殊表现形式，它与普通防卫有着十分密切的联系。二者虽然成立的起因、时机、对象、主观要件相同，但二者也有很大的不同：（1）不法侵害本身的性质和范围不同。对一般正当防卫来讲，不法侵害包括犯罪行为也包括一般违法行为，其范围较为广泛，二特殊防卫中的不法侵害，只限于犯罪行为，且在犯罪行为中又有特别限制，只限于新刑法所规定的特定的暴力性犯罪。（2）不法侵害针对的权益范围不同。在普通防卫中，不法侵害针对的权益范围广泛，它不仅包括人身权利，还包括财产权利和其他方面的权利。而在特殊防卫中，不法侵害所针对的权益范围只限于人身方面的安全。（3）对防卫限度的要求不同。就普通防卫而言，防卫人在实施防卫行为的过程中必须把握合理的限度，如果防卫行为明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，而对特殊防卫来讲，则不受限度限制，只要是针对正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪，不论防卫人采取什么样的防卫方法，给对方造成什么样的后果，均不负刑事责任，即特殊防卫不存在防卫过当的问题。

四、正当防卫的必要限度

我们每一位公民在运用正当防卫这个法律武器的同时，也必须要把握住正当防卫的界限，防止滥用法律赋予的权利，造成防卫过当。根据新刑法第20条规定，正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，是防卫过当。防卫过当应当负刑事责任。因此我们应正确把握正当防卫的限度，可以从以下三个方面进行考察。

1、不法侵害的强度。在确定必要限度时，首先需要确定不法侵害的强度。所谓不法侵害的强度，是指行为的性质、行为对客体已经造成的损害结果的轻重以及造成这种损害结果的手段、工具的性质和打击部位等因素的统一。对于