作品独创性判定标准的比较研究_姜颖
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月
断或劳动”、“选择、判断和经验”、“劳动、技巧和资金” “作者个性的烙印”１２，“作者个性的反映”１３ 等，但这 刊
投入。４尽管法官们在判决中的措辞有所不同，但其观 些定义的意义是基本相同的，即独创性源自作者在创作
点是基本一致的。这些解释最终被确定为两个基本原 过程中有创造性的选择。但利用已有作品创作的作品并
界更是百家争鸣，百花齐放，没有形成统一的认识。而 在 University of London Press 案中，法官认为：“著
随着科学技术的发展，新类型作品亦不断出现，导致 作权法并不要求思想具有独创性，而是要求思想的表
独创性的界定更加困难。因此，为了避免因概念不清 达形式具有独创性。著作权法也不要求这种表达必须
单独的一个单词不能提供信息、教导和文学上的享受 算机指令协调统一。按照欧洲计算机指令第一条第
（information, instruction, or literary pleasure），因 （３）项的规定，如果计算机软件体现了作者的智力创
此作为文字商标的EXXON没有获得著作权保护，尽 造（i n t el l ect u al creati o n ），则应当受到保护。虽
护。２３ 电影《星球大战》的著作权人诉里根政府的“星 球大战”计划侵犯其作品标题的著作权亦未获得法院的 支持。２４
⑴英国
２．计算机软件
英国法院拒绝给予名称、标题或标语等短语或
⑴ 英 国
短句以著作权保护，其认为一个单词或几个单词的组
１９８８年法令将计算机软件作为文字作品的一个类
合很难作为一件有独创性的作品来保护。法官们认为， 型加以保护。２５ 这一修改使该法令与 １９９３ 年欧洲计
本文通过对具有代表性的英国、法国和美国的独创性界定标准进行比较研究， 结合我国司法和理论上的观点，从分析不同标准的利弊入手，提出我国宜采取一 般原则和特殊原则相结合的标准，即原则上采取“智力投入”的标准，在特殊类 型的作品中，则应当针对作品的特点，在“智力投入”的数量上采取或严格或宽 松的判定标准。 关键词：知 识 产 权 著 作 权 独 创 性
（
）
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知
识
产 权
双
作品独创性判定标准的比较研究
月
刊
姜 颖
摘 要 ：独创 性 是 作 品 受 著 作 权 法 保 护 的 前 提 ，因 此 ，独 创 性 的 判 定 标 准 是 决 定一件作品能否得到法律保护的关键。为了避免因概念不清给司法实践带来的 盲目性和任意性，研究和探讨独创性的界定标准，是当前著作权立法和司法的 重要课题。
求这种投入必须具备少量的创造性（mo dic um of
三 期
４ Sterling J.A.L．， World Copyright Law， London Sweet & Maxwell， １９９８，第２６２页。 ５ Ladborke (Football) Ltd v Willian Hill (Football) Ltd ［１９６４］ １ WLR ２７３，第 ２８７ 页。 ６ Macmillan Co Ltd v. K.J Cooper，〔１９２３〕４０ TLR １８６。 ７ 〔１ ９ ４ ４ 〕AC ３ ２ ９ ，第 ３ ３ ６ 页。 ８ University of London Press v. University Tutorial Press ［１９１６］ ２ Ｃｈ．第 ６０１ 页；该案观点在 Ladbroke案中得到认可。 ９ Re Smith Kline & French Laboratoried Ltd ［１９９０］１ AC ６４，第 １０６ 页。 １０ 与英国和美国不同，法国更强调著作权的人格权性质，所以它使用的是 Author’s right，而非 Copyright。 １１ Sterling J.A.L．，World Copyright Law, London Sweet & Maxwell， １９９８，第 ２５５ 页。 １２ Mediafusion v Sorayama，该案中，机器人产品的外观设计留下了原告个性的烙印，因此受到保护。 １３ Media（Ste）v Scher，法官在该案中认为，视听作品中声音和图像的选择和编排，体现了作者的个性，因此具备独创 性。 １４ 见M.B.Nimmer, Nimmer on Copyright Law, New York Matthew Bender， １９９７年。 １５ 见：Cass. civ. I,March，１９９９ 年， R.I.D.A. １９９９， no. １８１， 第 ３０９ 页。 １６ Cass， １ civ．， May ２， １９８９， （１９９０） １４３ R.I.D.A． ３０９。 １７ 见：李伟文，《论著作权客体之独创性》，《法学评论》，２ ０ ０ ０ 年第 １ 期，第 ８ ４ 页。 １８ Paul Goldstein，Copyright，Patent，Trademark and Related State Doctrines，New York Foundation Press，１９９９ 年， 第 ６０１ 页。
一、前言
外国的先进理论是非常必要的。本文通过对具有代表
只有具备独创性的作品才能受到法律保护是为世 性的英国、法国和美国的独创性界定标准进行比较研
界各国普遍接受的一个基本原则，因此，独创性的判 究，结合我国司法和理论上的观点，从分析不同标准的
定标准是决定一件作品能否得到著作权保护的关键。 利弊出发，寻求适合我国国情的独创性判定原则。
给司法实践带来的盲目性和任意性，研究和探讨独创 是原创的或惟一的，但它不能是对另一作品的复制或
性的界定标准，是当前著作权立法和司法的重要课题。 者抄袭。”１ 相似地，在 Ladbo rke (Fo otb all) Lt d 一
国外一些国家的著作权保护已经有一百多年的历 案中２，独创性被定义为作品必须来源于作者，而不是
为不能被认为是对作品的实质部分的使用，因此将歌 创性的界定上建立新的标准。法官们的困惑在于在一
则：一是该作品并非对他人作品的抄袭，二是该作品 不意味着不受保护。通常，在被告不提出异议的情况
必须投入了个人的技巧、劳动或者判断。
下，原告不需要证明其作品具有独创性。只有在那些设
尽管英国的司法实践对判断独创性所要求的技 计特殊类型如科学或技术作品案件中，这个问题才显得
巧、劳动或者判断投入的程度并不高，但是也必须达 很棘手。１４
９
（
）
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知 识 creativity）。自此，创造性的标准被美国引入了独创 产 权 性的判定中，使美国在独创性的判断上更接近于大陆
双 法系的标准。
月
刊
（ 二 ）特 殊 类 型 作 品 独 创 性 的 特 殊 界 定 原 则
主人”因经常被用来形容人们对时间和空间的控制和 掌握而没有得到保护。２２
Байду номын сангаас
法国只保护具有独创性的作品。１９９２ 年知识产 独创性。１ ７
权法典第 Ｌ．１１２－２ 条中列举了受保护的作品类型，但
在 Feist１８ 案以前，法官更倾向于采纳以投入的劳
是并未要求所列举的每一类作品都必须具备独创性， 动多少作为判断独创性的标准，如著名的“额头出汗”
只在关于标题和演绎作品的第Ｌ．１１２－３ 和Ｌ．１１２－４条
史，在作品独创性的判定上积累了很多有益的经验。 对另一作品的复制，并要求有“工作、技巧或者资金”
因此，在研究和制定我国标准的过程中，引进和吸收 的投入。在英特莱格案中３，法官认为临摹美术作品并
１ University of London Press Ltd v. University Tutorial Press Ltd， ［１９１６］２ Ch ６０１，第 ６０８ 页。 ２ Ladbroke（Football）Ltd v. William Hill（Football）Ltd，〔１ ９ ６ ４〕１ WLR ２ ７ ３，第 ２９１ 页。 ３ Interlego AG v. International Inc. ［１９８８］ R.P.C. ３４３， PC。
⑶美国 与英国相同，美国亦不主张给予标题、标语等以著
从法律规定上看，所有类型的作品都必须具有独 创性才能受到法律保护，但是，由于不同类型的作品各 有其特殊性，因而其独创性的判定标准有所不同。本文 选择三种具有代表性的作品类型加以分析。
１．名称、标题或标语等短语或短句
作权保护。在Takeall 案中，法院认为原告主张的短语 “你挑对了，嗯－哼”不具有独创性，不受著作权法保
标准（ sweat of the brow） 。但是在 Feist 案中，“额头
二 零
款中涉及到了独创性的要求。
零
出汗”标准被推翻，法官提出了新的独创性的判定标 四
法国将作者权作为联系作者和其智力创作的纽
准，即仅仅投入劳动并不能使作品具备独创性，而要
年 第
带 １０ 。传统的法国观点很简单：独创性是指作者个
管该公司投入了大量的研究和选择才确定一个合适的 然该要求在独创性的判定上比英国的标准高，但是英
用词。１９ 同理，作品的标题也不能受到保护，因为 国政府并不认为其有修改现行法的必要，而认为让法
它不能负载足够量的劳动。法院认为，当标题只是作 官在实践中正确把握独创性的判定尺度可能比修改现
为一件作品的一部分而存在时，将标题单独使用的行 行法更为重要。英国的判例也并没有在计算机软件独
作为一种通行的做法，包括我国在内的世界各国均没
第
二、外国对作品独创性的判定标准
一 有在立法上对独创性进行定义或给予解释，这为法官
十
四 在司法实践中判定作品的独创性带来了困难，也造成
（ 一 ）一 般 原 则
卷
总 了判定标准的不稳定性和不统一性。
１．以英国为代表的“投入技巧、劳动或判断”的标准
第 八
我国著作权法实施已经 １０ 余年，在立法没有明确
８
（
）
不产生新的作品，尽管作者投入了很高超的技巧，因为 它仅仅是对原作的复制，在视觉上也没有任何新的感
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知 性的反映。独创性最早被最高法院解释为“表现在作 识
产 者所创作作品上的反映作者个性的标记”。１１尽管每个案 权
受。在其他一些案件中，法官还要求作者有“技巧、判 件中法官对独创性的解释所使用的表达方式不同，如 双
英国著作权、外观设计和专利 １９８８ 年法令明确
十 一
解释独创性的含义的情况下，司法实践中掌握的尺度
规定，只有原创的文学、戏剧、音乐或艺术作品才
期 不一，不仅在不同类型作品独创性的界定上存在分歧， 能 受 到 保 护 。
而且在同类型作品独创性的判定上亦有所差别。理论
英国法院在很多案件中对独创性进行了解释。
到一定的标准。５ 在Macmillan 案中６，法官要求这些投
在具有里程碑性质的 Pachot 案判决中，法官将独
入应该是足够的。在 Cramp v. Smythson 案中７，上 创性定义为“智力投入”， 并且提出了如果这种投入
议院法官提出：如果为进行选择所投入的劳动或技巧 是自动的或强制逻辑性的，那么将不会受到保护。１５
而对于如何判断投入的数量，英国曾确定过 “ 值 得 复 制 的 ，也 就值得保护”的原则 ８ ，但是这个 原
则被在后的Re Smith Kline & French Laboratoried Ltd 案否定 ９ 。
２ ． 以 法 国 为 代 表 的“ 反 映 作 者 个 性 ”的 标 准
３ ． 以 美 国 为 代 表 的“ 少 量 创 造 性 ”的 标 准 美国１９０９ 年著作权法提出了作品独创性的要求， 但是并没有对独创性进行具体的解释。司法实践中， 法院于１ ９ ０ ３年在B leis tein 案中首次对独创性进行了定 义 ：只要一件作品是由作者独立完成的，它就具有
是可以忽略的，那么就不产生著作权。人们总是说英国 P a c h o t 案的标准曾经在汇编作品案中被适用，如
对于独创性的标准要求是低的，但是这起案件告诉人们 Coprosa 案１６，但是总体上看，法国法院更多适用的
如果一件作品要受到法律保护，作者必须做出一定量的 还是传统的标准。
贡献。
大陆法系国家多采取法国的独创性判定标准。
断或劳动”、“选择、判断和经验”、“劳动、技巧和资金” “作者个性的烙印”１２，“作者个性的反映”１３ 等，但这 刊
投入。４尽管法官们在判决中的措辞有所不同，但其观 些定义的意义是基本相同的，即独创性源自作者在创作
点是基本一致的。这些解释最终被确定为两个基本原 过程中有创造性的选择。但利用已有作品创作的作品并
界更是百家争鸣，百花齐放，没有形成统一的认识。而 在 University of London Press 案中，法官认为：“著
随着科学技术的发展，新类型作品亦不断出现，导致 作权法并不要求思想具有独创性，而是要求思想的表
独创性的界定更加困难。因此，为了避免因概念不清 达形式具有独创性。著作权法也不要求这种表达必须
单独的一个单词不能提供信息、教导和文学上的享受 算机指令协调统一。按照欧洲计算机指令第一条第
（information, instruction, or literary pleasure），因 （３）项的规定，如果计算机软件体现了作者的智力创
此作为文字商标的EXXON没有获得著作权保护，尽 造（i n t el l ect u al creati o n ），则应当受到保护。虽
护。２３ 电影《星球大战》的著作权人诉里根政府的“星 球大战”计划侵犯其作品标题的著作权亦未获得法院的 支持。２４
⑴英国
２．计算机软件
英国法院拒绝给予名称、标题或标语等短语或
⑴ 英 国
短句以著作权保护，其认为一个单词或几个单词的组
１９８８年法令将计算机软件作为文字作品的一个类
合很难作为一件有独创性的作品来保护。法官们认为， 型加以保护。２５ 这一修改使该法令与 １９９３ 年欧洲计
本文通过对具有代表性的英国、法国和美国的独创性界定标准进行比较研究， 结合我国司法和理论上的观点，从分析不同标准的利弊入手，提出我国宜采取一 般原则和特殊原则相结合的标准，即原则上采取“智力投入”的标准，在特殊类 型的作品中，则应当针对作品的特点，在“智力投入”的数量上采取或严格或宽 松的判定标准。 关键词：知 识 产 权 著 作 权 独 创 性
（
）
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知
识
产 权
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作品独创性判定标准的比较研究
月
刊
姜 颖
摘 要 ：独创 性 是 作 品 受 著 作 权 法 保 护 的 前 提 ，因 此 ，独 创 性 的 判 定 标 准 是 决 定一件作品能否得到法律保护的关键。为了避免因概念不清给司法实践带来的 盲目性和任意性，研究和探讨独创性的界定标准，是当前著作权立法和司法的 重要课题。
求这种投入必须具备少量的创造性（mo dic um of
三 期
４ Sterling J.A.L．， World Copyright Law， London Sweet & Maxwell， １９９８，第２６２页。 ５ Ladborke (Football) Ltd v Willian Hill (Football) Ltd ［１９６４］ １ WLR ２７３，第 ２８７ 页。 ６ Macmillan Co Ltd v. K.J Cooper，〔１９２３〕４０ TLR １８６。 ７ 〔１ ９ ４ ４ 〕AC ３ ２ ９ ，第 ３ ３ ６ 页。 ８ University of London Press v. University Tutorial Press ［１９１６］ ２ Ｃｈ．第 ６０１ 页；该案观点在 Ladbroke案中得到认可。 ９ Re Smith Kline & French Laboratoried Ltd ［１９９０］１ AC ６４，第 １０６ 页。 １０ 与英国和美国不同，法国更强调著作权的人格权性质，所以它使用的是 Author’s right，而非 Copyright。 １１ Sterling J.A.L．，World Copyright Law, London Sweet & Maxwell， １９９８，第 ２５５ 页。 １２ Mediafusion v Sorayama，该案中，机器人产品的外观设计留下了原告个性的烙印，因此受到保护。 １３ Media（Ste）v Scher，法官在该案中认为，视听作品中声音和图像的选择和编排，体现了作者的个性，因此具备独创 性。 １４ 见M.B.Nimmer, Nimmer on Copyright Law, New York Matthew Bender， １９９７年。 １５ 见：Cass. civ. I,March，１９９９ 年， R.I.D.A. １９９９， no. １８１， 第 ３０９ 页。 １６ Cass， １ civ．， May ２， １９８９， （１９９０） １４３ R.I.D.A． ３０９。 １７ 见：李伟文，《论著作权客体之独创性》，《法学评论》，２ ０ ０ ０ 年第 １ 期，第 ８ ４ 页。 １８ Paul Goldstein，Copyright，Patent，Trademark and Related State Doctrines，New York Foundation Press，１９９９ 年， 第 ６０１ 页。
一、前言
外国的先进理论是非常必要的。本文通过对具有代表
只有具备独创性的作品才能受到法律保护是为世 性的英国、法国和美国的独创性界定标准进行比较研
界各国普遍接受的一个基本原则，因此，独创性的判 究，结合我国司法和理论上的观点，从分析不同标准的
定标准是决定一件作品能否得到著作权保护的关键。 利弊出发，寻求适合我国国情的独创性判定原则。
给司法实践带来的盲目性和任意性，研究和探讨独创 是原创的或惟一的，但它不能是对另一作品的复制或
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国外一些国家的著作权保护已经有一百多年的历 案中２，独创性被定义为作品必须来源于作者，而不是
为不能被认为是对作品的实质部分的使用，因此将歌 创性的界定上建立新的标准。法官们的困惑在于在一
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必须投入了个人的技巧、劳动或者判断。
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巧、劳动或者判断投入的程度并不高，但是也必须达 很棘手。１４
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（ 二 ）特 殊 类 型 作 品 独 创 性 的 特 殊 界 定 原 则
主人”因经常被用来形容人们对时间和空间的控制和 掌握而没有得到保护。２２
Байду номын сангаас
法国只保护具有独创性的作品。１９９２ 年知识产 独创性。１ ７
权法典第 Ｌ．１１２－２ 条中列举了受保护的作品类型，但
在 Feist１８ 案以前，法官更倾向于采纳以投入的劳
是并未要求所列举的每一类作品都必须具备独创性， 动多少作为判断独创性的标准，如著名的“额头出汗”
只在关于标题和演绎作品的第Ｌ．１１２－３ 和Ｌ．１１２－４条
史，在作品独创性的判定上积累了很多有益的经验。 对另一作品的复制，并要求有“工作、技巧或者资金”
因此，在研究和制定我国标准的过程中，引进和吸收 的投入。在英特莱格案中３，法官认为临摹美术作品并
１ University of London Press Ltd v. University Tutorial Press Ltd， ［１９１６］２ Ch ６０１，第 ６０８ 页。 ２ Ladbroke（Football）Ltd v. William Hill（Football）Ltd，〔１ ９ ６ ４〕１ WLR ２ ７ ３，第 ２９１ 页。 ３ Interlego AG v. International Inc. ［１９８８］ R.P.C. ３４３， PC。
⑶美国 与英国相同，美国亦不主张给予标题、标语等以著
从法律规定上看，所有类型的作品都必须具有独 创性才能受到法律保护，但是，由于不同类型的作品各 有其特殊性，因而其独创性的判定标准有所不同。本文 选择三种具有代表性的作品类型加以分析。
１．名称、标题或标语等短语或短句
作权保护。在Takeall 案中，法院认为原告主张的短语 “你挑对了，嗯－哼”不具有独创性，不受著作权法保
标准（ sweat of the brow） 。但是在 Feist 案中，“额头
二 零
款中涉及到了独创性的要求。
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出汗”标准被推翻，法官提出了新的独创性的判定标 四
法国将作者权作为联系作者和其智力创作的纽
准，即仅仅投入劳动并不能使作品具备独创性，而要
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带 １０ 。传统的法国观点很简单：独创性是指作者个
管该公司投入了大量的研究和选择才确定一个合适的 然该要求在独创性的判定上比英国的标准高，但是英
用词。１９ 同理，作品的标题也不能受到保护，因为 国政府并不认为其有修改现行法的必要，而认为让法
它不能负载足够量的劳动。法院认为，当标题只是作 官在实践中正确把握独创性的判定尺度可能比修改现
为一件作品的一部分而存在时，将标题单独使用的行 行法更为重要。英国的判例也并没有在计算机软件独
作为一种通行的做法，包括我国在内的世界各国均没
第
二、外国对作品独创性的判定标准
一 有在立法上对独创性进行定义或给予解释，这为法官
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四 在司法实践中判定作品的独创性带来了困难，也造成
（ 一 ）一 般 原 则
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总 了判定标准的不稳定性和不统一性。
１．以英国为代表的“投入技巧、劳动或判断”的标准
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我国著作权法实施已经 １０ 余年，在立法没有明确
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（
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不产生新的作品，尽管作者投入了很高超的技巧，因为 它仅仅是对原作的复制，在视觉上也没有任何新的感
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知 性的反映。独创性最早被最高法院解释为“表现在作 识
产 者所创作作品上的反映作者个性的标记”。１１尽管每个案 权
受。在其他一些案件中，法官还要求作者有“技巧、判 件中法官对独创性的解释所使用的表达方式不同，如 双
英国著作权、外观设计和专利 １９８８ 年法令明确
十 一
解释独创性的含义的情况下，司法实践中掌握的尺度
规定，只有原创的文学、戏剧、音乐或艺术作品才
期 不一，不仅在不同类型作品独创性的界定上存在分歧， 能 受 到 保 护 。
而且在同类型作品独创性的判定上亦有所差别。理论
英国法院在很多案件中对独创性进行了解释。
到一定的标准。５ 在Macmillan 案中６，法官要求这些投
在具有里程碑性质的 Pachot 案判决中，法官将独
入应该是足够的。在 Cramp v. Smythson 案中７，上 创性定义为“智力投入”， 并且提出了如果这种投入
议院法官提出：如果为进行选择所投入的劳动或技巧 是自动的或强制逻辑性的，那么将不会受到保护。１５
而对于如何判断投入的数量，英国曾确定过 “ 值 得 复 制 的 ，也 就值得保护”的原则 ８ ，但是这个 原
则被在后的Re Smith Kline & French Laboratoried Ltd 案否定 ９ 。
２ ． 以 法 国 为 代 表 的“ 反 映 作 者 个 性 ”的 标 准
３ ． 以 美 国 为 代 表 的“ 少 量 创 造 性 ”的 标 准 美国１９０９ 年著作权法提出了作品独创性的要求， 但是并没有对独创性进行具体的解释。司法实践中， 法院于１ ９ ０ ３年在B leis tein 案中首次对独创性进行了定 义 ：只要一件作品是由作者独立完成的，它就具有
是可以忽略的，那么就不产生著作权。人们总是说英国 P a c h o t 案的标准曾经在汇编作品案中被适用，如
对于独创性的标准要求是低的，但是这起案件告诉人们 Coprosa 案１６，但是总体上看，法国法院更多适用的
如果一件作品要受到法律保护，作者必须做出一定量的 还是传统的标准。
贡献。
大陆法系国家多采取法国的独创性判定标准。