英国证据法中的律师特权规则

2010年3月（总第233期）

法制与经济

FAZHIYUJINGJI

NO.3，2010

(Cumulatively，NO.233)

[摘要]证据法上的特权是现代证据制度的一个重要组成部分。在英国诉讼模式下，为确保当事人能够自由地与其律师进行信息交流以获取合法的法律意见,英国证据法规定了律师特权规则。在我国司法改革的背景下,借鉴英国的司法理论和实践经验,构建适合我国国情的律师特权规则,对于完善我国的证据制度具有重要的意义。

[关键词]证据法；律师特权

在现代法治国家,基于发现案件真相的考虑,出庭作证作为公民的一项基本义务已得到普遍的认同。我国刑事诉讼法第48条“凡是知道案件情况的人,都有作证的义务。生理上、精神上有缺陷或者年幼,不能辨别是非、不能正确表达的人,不能作证人”的规定体现了强烈的犯罪控制理念:只要你犯了罪,只要你与犯罪有牵连,或者只要你了解案情,就有义务向司法机关作证。但是,法律的这些规定在突出惩罚犯罪这一重要价值时,客观上破坏了其他一些更为重要的价值。因此，基于对公共政策、伦理道德等社会价值的重视，特权规则在多数国家得到普遍适用。如何结合西方国家的立法实践,在我国刑事诉讼中建立相关制度已成为当务之急。

一、律师特权的内涵与意义

英国证据法中的律师特权(Legal Profession Privilege),或称法律职业特权,是指两条不同的证据规则:(1)在所有案件中,当事人同他的律师为寻求与提供在合法范围内的法律意见时所进行的必要信息交流，均受特权的保护,任何人都不能要求当事人或律师开示上述的交流。但是否需要援引特权来保护这种交流,只能由当事人来加以主张；(2)当事人与第三人之间或当事人的律师与第三人之间为准备预期的或未决的诉讼而进行的信息交流,也受到特权的保护。此时特权的援引亦应由当事人来进行主张。在上述两种情况下,不管受特权保护的交流是发生在英国还是其他地方,也不管预期的或未决的诉讼是发生在英国还是其他地方,特权的适用均不受影响。在特权规则之下,即便证人具备了作证的适格性与可强迫作证性,只要他符合法定的条件,就能依此为据拒绝就特定的案件事实提供口头或书面的证据。

二、律师特权的适用对象

（一）律师与当事人之间的交流

在律师特权的保护下,当事人可以拒绝、而律师必须拒绝(除非当事人弃权)开示他们间就任何事项进行法律咨询时所进行的书面或口头的交流，而不管在当时诉讼是否能够预期。此规则不仅适用于当事人与律师作为诉讼一方当事人的情形,也适用于当事人与律师仅仅作为某项(与其无关)诉讼的证人的情形；不仅适用于开示包含上述交流的书证，亦适用于开示口头证据。当事人与律师之间的交流必须是保密的,即使进行这样的交流时双方的委托关系并未真正形成,但只要双方着眼于形成委托关系,英国证据法也认为这样的交流应该受到特权的保护。

（二）与第三方的交流

为形成正当合法的法律意见,无论是否与案件相关,当事人或律师一般总需要从潜在的证人包括专家证人那里获得相应的证言。一般说来,当事人及其律师与第三人的交流如果要受律师特权的保护就要求这种交流的核心目的是为了准备预期的或未决的诉讼。尽管确定当事人或律师与第三人交流的核心目的是困难的,但英国学者通常认为从潜在的证人那里获得的证据以及从专家证人那里获得的书面意见应该受特权的保护而维护其秘密性[1]。不过《英国最高法院规则》规定,根据令状开始的诉讼,法庭应该指示当事人向对方开示那些与审理需要确定的争点相关的书面证言。如果一方当事人怠于遵守此指示,法庭不会强制其开示证据,但是在未经法院许可的情况下他将不得援引上述的证据。相反,如果当事人需要援引书面证言,他通常就必须先开示相关的证据。

（三）不受特权保护的事实

律师特权的本质在于避免当事人开示其对律师的指示及律师对其建议的法律意见,但律师仍然可能被强迫开示其自身所直接感知的事实,即使这样的事实是律师在与其当事人进行交流时获得的。例如，律师可能被要求承认与当事人进行会面的事实或提供关于其当事人精神与身体状况的证据,或被要求对其当事人的笔迹进行识别等。

三、律师特权的除外规定

在英国证据法上,律师特权并非绝对,针对该特权存在若干的除外情况,这些情况主要包括:

（一）欺诈

如果当事人向其律师咨询法律意见的目的是为了便于或引导他实施犯罪或欺诈行为,他们之间的交流就不能受律师特权的保护。另外,如果律师本身是犯罪或欺诈的一方当事人,律师特权亦不适用。但是法院如果要排除特权的适用,必须有表面证据证明当事人的犯罪意图,为此,在必要的情况下法官可以仔细考察这样的交流以确定其是否为了进一步实施这样的犯罪。但必须指出的是,在英国证据法上，以欺诈为由来排除律师特权本身亦存在一些限制。

（二）证明无辜的证据

保持当事人与律师之间特定交流的隐秘性是为了维护特定的公共利益,不过在必要的时候,上述的公共利益不得不让步于更为重要的公共利益——

—避免对无辜的人定罪。

（三）关于青少年犯罪的诉讼

英国证据法排除律师特权适用的另一个领域是关于青少年犯罪的诉讼，其法律依据在于《1989年儿童法》第4章的规定。英国学者通常认为在涉及青少年利益的案件中专家报告或与专家所进行的交流不应受律师特权的保护，但此排外规定通

英国证据法中的律师特权规则

黄龙

（安溪县人民检察院，福建泉州362400）

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常只适用于第三方的报告,而法律意见提供者及他们当事人之间的交流仍然受特权的保护。

（四）作为争点的指示或建议

当事人有时候向律师传达了什么指示以及当事人从律师那里获得了什么法律意见在诉讼中可能成为一个争点,并导致特权被废除。另外,在诉讼中如果仅仅要确定当事人是否曾经授权其律师致信对方当事人并表示可以作出一定的让步时,当事人向其律师作出的指示亦得以开示。

四、借鉴意义

我国法律现今尚没有关于特权的规定,在“实事求是”原则的影响之下,三大诉讼法均规定司法机关有权向有关单位和个人收集、调取证据，有关单位和个人应当如实提供证据，而不考虑公开这样的证据是否会损害某些比发现案件“事实”更为重要的社会关系。在我国的审判实践中,与诉讼法对公民作证义务的刚性规定相悖，证人往往以各种理由拒绝提供证据。这种现象的存在是对诉讼机制正常运行的干扰,结合到我国的实际,又成为实现司法公正的巨大障碍[2]。因此,越来越多的学者意识到我国在强化证人出庭作证行为规范的同时,应基于社会公共政策、公序良俗以及不同的社会价值观念间的轻重权衡,设置相应的特权规则[3],来保障诉讼活动的正常进行,其中尤以设置律师特权规则为重要内容,以保护律师与其当事人之间正常的法律咨询关系。因此笔者认为,我国可在借鉴英国律师特权规则的基础上来制定我国的证据法：(1)明确规定律师特权规则的适用对象,以避免司法实践中人为扩大适用可能造成的混乱；(2)律师特权的适用以当事人、律师或相关第三人的申请为前提,法官不得主动适用该规则,并且只有当事人可以明示或默示的方式放弃律师特权；(3)考虑到律师特权规则的适用是以牺牲案件真实的发现以及某些当事人的利益为代价,应明文规定律师特权规则的除外规定,如欺诈、青少年利益保护的信息交流、作为争点的指示或建议,以保障被告人的利益。

[参考文献]

[1]齐树洁.英国民事司法改革及其借鉴意义[J].河南政法管理干部学院学报,2001,(4):33

[2]程春华.民事证据法专论[M].厦门:厦门大学出版社,2002.437.

[3]刘善春,等.诉讼证据规则研究[M].北京:中国法制出版社, 2000.518.

[作者简介]黄龙，女，安溪县人民检察院，华侨大学法学院2008级在读法律硕士。

非犯罪化是与犯罪化、过度犯罪化相对应的概念，有狭义和广义之分。“狭义的非犯罪化又称本来的非犯罪化，仅指不科处包括行政处罚在内的所有国家制裁的情形。广义的非犯罪化是指对一直以来被科处刑罚的行为不再用刑罚予以处罚”。

2.非犯罪化的实现途径

就世界各国的立法来看，作为非犯罪化的对象经常是无被害人的犯罪。大凡犯罪，都有一个直接或者间接的受害者，例如在杀人犯罪中被杀者是被害人，在强奸犯罪中被强奸者是被害人，但是在一些案件中的确很难找到被害人，诸如赌博、卖淫、自杀、吸毒，在这样的案件中没有直接的被害人，如果一定要给它找到被害人的话也是很牵强的，这样的案件在西方被称之为无被害人犯罪。

（三）刑法谦抑性在中国的实现

对于非刑法化，有的学者认为主要有以下几种方式，包括：1.缓刑交付考验。“在国际范围内，缓刑越来越作为同时具有对行为人进行控制和帮助效果的有意义的工具而得到承认”。缓刑交付考验应被理解为一个壳，它可根据行为人的具体情况而可处的非监禁制裁来加以补充，即缓刑应与范围广泛的指示和义务相结合。2.应允许符合条件的易科罚金和公益劳动。前者可以为后者代替。公益劳动具有可分阶段负担、业余时间支付、为社会机构或环保带来建设性的成果等优点，但存在劳动短缺时创造劳动机会困难、公益劳动的组织和管理增加了社会成本等缺点。另外，还存在与国际条约中任何人不被强迫劳动的条款相协调的问题。3.在严格限制的情况下，在较大范围内实现不同刑罚和非刑罚处理方式的并科。如将金钱给付、劳务提供、损害赔偿等相互结合，可科处避免剥夺自由刑但仍对行为人造成重大压力的制裁，适用于稍微严重的犯罪。4.充分发挥损害赔偿的非刑罚化作用。5.理解免除刑罚和不处罚宣告制度的意义，扭转“有责即有刑”的观念，增加并完善我国刑法中免除处罚规定的情形。

笔者认为在中国在建设社会主义法治国家的进程中,应对刑法的谦抑性给予更多的关注和研究,这既是法制发展之必然,也是当代中国社会的现实需要,尤其是发展社会主义市场经济的客观要求。我国的学者也逐渐的认识到刑法谦抑性在我国刑法发展的过程中所表现出来的现象，不过刑法的谦抑性还有许多的方面值得我们进一步的研究。

[参考文献]

[1]李海东.日本刑事法学者[M].北京:法律出版社,1995.

[2]张明楷.论刑法的谦抑性[J].法商研究,1995,(4).

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[7]许道敏.民权刑法论[M].北京:中国法制出版社,2003.

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[12]大塚仁.刑法概说（第三版）[M].冯军译.北京:中国人民大学出版社,2003.

[作者简介]李哲，山西大学法学院2007级研究生，专业：刑法。

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