法律程序的意义读后感

在理想与现实的鸿沟之间

——读季卫东老师《法律程序的意义》有感

08法3 段旭鹏

有幸拜读季卫东老师《法律程序的意义》一文。本文通过对“现代程序”概念的实证分析，系统地论述了程序对于保证个人乃至社会理性的巨大意义，并阐明了现代文明体制与制度的内在联系。在另一方面，本文指出我国在法律程序建设方面存在着的种种问题，例如重实体轻程序的法制传统（例如法律细则化），再如由社会变动带来的法律制度相对的不稳定，影响了程序的权威性1。综合以上两个方面，季老师提出了中国程序的“再铸”，把中国特有的无原则的“交涉”纳入到程序的轨道中，并逐步促进程序本身的完善与再完善，从而在中国实现程序正义2。在我看来，《法律程序的意义》的逻辑结构大体如下：

1、提出两个问题，即“何谓现代程序”和“现代程序是什么”。并从实证主义角度上进行了分析。

2、在上述问题的角度上继续分析现代程序的功能和结构。从这些功能和结构出发，分析出程序与现代社会的内在联系，并指出（在序言部分点了一下）程序对于维系现代社会的重要意义。

3、而后分析了法律程序的发展与中国现实的矛盾，提出了一系列的解决问题的方法。

下面我将针对本文的逻辑结构，就某些问题谈一下自己的看法：

问题一：程序、程序法与实体法和现实之间的关系问题。

对于现代社会的公民而言，程序是与我们生活息息相关的。任何一个现代公民在社会生活中所涉及到几乎所有的法律权益都应当由程序保护，然而这必须建立在一个前提下，那就是我们所处的社会是一个理想的法治社会。但即便是在一个成熟的大陆法系国家，实体法与社会也永远存在一个理想与现实的鸿沟，因此需要一些中间性的过渡事物，防止“法与社会短路结合。”3而最合适的桥梁莫过于程序。季老师据此认为，“实体法是通过一环扣一环的程序行为链而逐步充实、发展的。”“程序法不应当被视为一个单纯的手段和形式。”4

诚然，程序法具有一定的实体意义，例如在表现方式上相对于实体法而言它有很强的技术性，但是程序仅仅是作为连接社会与实体法的桥梁的存在，若无实体法作为支撑其将失去存在的意义。简而言之，失去刑法，刑事诉讼法就失去存在的意义，而失去行政法，行政复议法就失去了存在的意义。民事诉讼绝对不可能适用行政诉讼的法律（尽管在某些理念方面各类诉讼法有一定的共同点，但决不能因此就把它们混为一谈）有什么样的实体法才会产生什么样的程序法。同一实质的问题或许能采取不同的程序（例如针对民事纠纷可以采取仲裁和法院判决的方式），而不同实质的问题若是采取同一程序势必会引发混乱。

1具体参见季文第14页第五节中国程序的缺陷。

2具体参见季文第43页第六节结语：程序建设的程序。

3具体参见季文第33页第五节中国程序的缺陷。

4具体参见季文第6页第二节现代程序的概念与特征。

中世纪乃至某些近代的欧洲法律允许“决斗”的存在，决斗作为一种法定的程序，进行决斗的理由是各种各样的（即不同实质的问题）。其执行是非常严格地按照法定的程序进行的，甚至有专门查验枪支的程序，然而这种貌似公正的程序在今天受到大多数人的唾弃，究其原因只能是一个，那就是它事实上割裂了程序与实质问题的联系，把所谓“程序正义”捧到了一个病态的高度上，完全无视事实，这显然与现代法律讲究事实还原的理念相背，颇有些“神明裁判”的意味。由此可见，程序法本身作为一种规制程序的法律，它应为实现实体法的一种手段，虽然它在法律体系中是相对独立的。

虽然说程序法必然要依附于实体法，但它规制的对象即程序在现实生活中则必须是独立的。这一点如果出现偏差，那么程序作为“桥梁”的效果便会大打折扣。程序对纠纷解决的主要意义就是向进入程序的各方提供了一个相对外界独立的环境，一方面给予他们表达的自由另一方面又限制他们的自由，强迫他们服从自己的理性，同时在这种过程中最大限度地保证事实被还原，从而使实体法能够跨越鸿沟，对事实进行适用。

综上所言，我们不妨以一个比喻来描述一下程序、程序法与实体法和现实之间的关系问题。实体法位于应然的彼岸，而现实位于实然的彼岸，两者若想跨过鸿沟相会，则必须借助桥梁，这座桥梁就是程序，而程序法则是这座桥梁的设计图纸，它综合了实体法与现实的情况，设计出了程序，以提升实体法对社会现实的调节效力。

问题二：“理想”的程序与我国现实的不相容问题，及解决办法。

季卫东老师认为，我国的法律程序化主要面临着三大问题，传统法制对程序化的阻碍问题，剧烈的社会变动导致程序要件与变动需要之间的不协调的问题，还有就是法律技术不达标的问题。在论述了以上三个问题之后，季卫东老师结合了在前几个章节对现代程序的描述，给出了改进意见，此处不再赘述。

我认为，我们应该换个角度思考问题。季老师的这篇文章是先对一种处于理想的“应然”状态的程序做了定义，回答了“程序是什么？”，“什么是程序？”这样的两个问题，而后把这两个问题的答案作为基点，再去结合中国的实际情况进行分析并得出结论。这也是一般的学术论文的逻辑结构。但是我们写文章的目的在于改进目前中国现实，因此我们有必要把思路逆转过来，不妨先从中国的现实出发，以求越过实然与应然的鸿沟。

中国的现实问题很明确地告诉我们，想在中国普遍实现一套“理想的”法律程序几乎是不可能，因此我们必须从理想中走向现实，在最大程度上引导源于西方的这种“理想”的程序制度与我国现实的相适应。

那么“理想”的程序与我国现实的不相容问题主要表现在哪里呢？在这里主要分成两个方面论述，一个是传统社会不相容，一个是当下社会的不相容。

情形一：“理想”的程序与我国传统社会的不相容。

我国的传统社会实质上是一个奉行自然法的社会。儒家讲究“以德配天5”，道家讲究“道法自然”等都是这种自然法思想的体现。具体而言，权力机关在通过法令来实现统治的时候，必须讲究正统，讲究“奉天承运”，讲究得民心。虽然有些封建统治者对“民贵君轻”嗤之以鼻，但基本上都不得不承认“君舟民水，水能载舟亦能覆舟。”和西方中世纪把上帝的旨意作为自然法的做法不同，我国的自然法实质上就是民意，这是一种现实的存在而并非是超验的。因此，民意

5认为“天”或“上帝”不是哪一族独有的神，而是天下各族所共有的神；“天命”属于谁，就看谁有能使人民归顺的“德”。