略论法律漏洞及其填补
合集下载
- 1、下载文档前请自行甄别文档内容的完整性，平台不提供额外的编辑、内容补充、找答案等附加服务。
- 2、"仅部分预览"的文档,不可在线预览部分如存在完整性等问题,可反馈申请退款(可完整预览的文档不适用该条件!)。
- 3、如文档侵犯您的权益，请联系客服反馈,我们会尽快为您处理(人工客服工作时间：9:00-18:30)。
一
上级 规 范 ， 非法 律欠 缺该 规范 。所 以 当缺 乏某 种法 并
律规 范 时 ， 只能说存 在一 个 “ 外 空 间 ” 而无 所谓 法 法 ， 律漏 洞 。如果 承认 法律 漏洞 并授 权法 官进 行补充 ， 则
、
法 律漏 洞是 否存 在
对 于法 律 漏洞 之存 在 与否 ， 内外学 界 尚无统 一 国
律 字 面含 义 已经 涵盖 ， 依 立 法原 意或社 会 公众 的 意 愿则 不应 涵盖 而 形成 的 法律 漏洞 。 对 于明 显 的 但
法律 漏洞 ， 以通过 类推 适 用 、 用 习惯 法 、 用法理 学说 、 可 适 运 目的性 扩 张 等 方 法 予 以填 补 ， 而对 于 隐藏 的 法律 漏 洞则 只能 通过 目的性 限缩 方法 予 以消 解。 我 国现在 正 处 于社会 转 型 期 ， 法律 制度 难 以 涵盖
若 法官 可 以不依 法 而 判 ， 法 之 人 也 有 败 诉 的可 能 ， 守
那么人 民守法的动机将荡 然无 存 ， 会秩序无 法构 社 建， 而终 至 天下 大乱 。 ①可见 ， 官 完 全依 法 审判 是 实 法
现 司法公 正 的前 提 。 而法 官 完 全 依 法 审 判 的前 提 是 法律 体 系完备 到 涉 及 社 会 生 活 的 一切 细节 。但 正 如 拉伦 茨所 言 ： 无 论 如 何 审 慎 从 事 的法 律 ， 仍 然 不 “ 其
系有逻 辑 自足性 ： 当缺 乏 某 下 位 阶概 念 时 ， 可求 助 于 其 上位 阶更 抽象 的概 念 ， 从该 上位 阶抽 象概念 演绎 推
出解决 案件 所需 的具 体概 念 。 粹法 学 派 的代 表 凯 纯 尔 森 同样认 为法 律不 可能 存在 漏洞 。在他 看来 ， 若法 律 未规 定案 件 中被告 相对 于原告 所 要求 的义务 ， 而法 官得 以立法 者 的身份判 决 该案 时 ， 并不是 在 填补现 他 行法 漏 洞 ， 而是在 现行 法 阶层体 系 中增创一 个不 同于
的认 识 。 自然 法学 派 、 念 法学 派 和纯粹 法学 派都 认 概 为法 律 不存 在漏 洞 。以英 国著 名 法 学 家 布 莱 克 斯 顿
可能 导致 立法 权转 移 给 司 法机 关 ， 成所 谓 的“ 造 司法 僭越”⑤ 。
作 者 简介 ： 现 明 ， 学博 士 ， 南财 经 大 学 法 学 院 副教 授 云 南 （ 明 ，５ ２ １ 王 卉 ， 南 财 经 大 பைடு நூலகம் 法 学 院 ２ １ 石 法 云 昆 ６０ ２ ）； 云 ０ ０级 法 理 学硕 士 研 究 生 云 南
能对 所有 —— 属 于 该 法 律 规 整 范 围 ， 且 需 要 规 整 并 的—— 事 件 提 供 答 案 ， 言 之 ， 律 必 然 ‘ 漏 换 法 有
漏洞 ， 由则在 于法 律 的 “ 辑 自足 性 ” 理 逻 。他们 认 为 ， 法律概 念 的上 下层 属关 系构成 法律 体 系 ， 一法律 体 这
２１ ０ ２年 ５月
云南 大学学报法学版
Ｊ ｕ ａ ｆＹｕ ｎ ｎ Ｕ ｉｅｓｔ ａ Ｅ ｉｉｎ ｏ ｒ ｌ ｎ ａ ｎｖ ｒｉ Ｌ ｗ ｄｔ ｎ ｏ ｙ ｏ
Ｍａ ２ ２ ｙ， ０１
第２ ５卷
第 ３期
Ｖｏ． ５ Ｎ ． １２ ｏ ３
文章编号 ：Ｎ ３—１４／ ２ １ ）３—１ ０ Ｃ５ １３ Ｄ（０ ２ ０ １— ７
丰富多变的社会生活， 法律漏洞经常存在 ， 故应当赋 予法官 自由裁量权和规则创制权 ， 以妥善化解社
会 纠纷 ， 同时 又对其加 以必要 的 限制 约束 ， 防止这 些权 力被 滥 用。
关键 词 ： 法律 漏 洞 ； 义 与分 类 ； 定 与填补 含 认
司法 活 动 直 接 关 系 到 公 民权 利 的 保 障 与 实 现 。 人 民之 所 以信任 法 官 ， 意 将其 争议 诉诸 法 院就 是 因 愿
其他 一般 法律 规 范 的个 别 规 范 。该 规 范 的效 力 源于
洞 ’” 。 ②我 国是 成 文 法 国家 ， 有 法 可 依 ， 法 必 依 ” “ 有 是 法 治 的必然 要求 。由于 司法 机关 没有 立法 权 ， 当遇 有 法 律漏 洞时 ， 否像 西方 国家 一样 赋予 法 官规 则创 能 制 权是 一个 值 得探 讨 的理论 和 现实 问题 。
（ 明 ，５ ２ １ 。 昆 ６ ０ ２ ）
① ② ③ ④ ⑤
林立 ： 法学方法论与德沃金》 北京 ： 《 ， 中国政法大学 出版社 ， ０ 年 ， ２页。 ２ ２ 第 ０ ［ 卡尔 ・ 伦茨 ： 法学方法论》 陈爱娥译 ， 德］ 拉 《 ， 北京 ： 商务 印书馆 ， ０ 年 ， ２ ５页。 ２ ３ 第 ５ ０ 舒 国滢等 ： 法学方法论问题研究》 北京 ： 《 ， 中国政法大学 出版社 ， ０ 年 ， ３ ８页。 ２ ７ 第 ９ ０ 梁慧星 ： 梁慧星文选》 北京： 《 ， 法律 出版社，０ ３ ， Ｏ页。 ２０ 年 第５ 黄建辉 ： 法律漏洞 ・ 《 类推适用》 台湾： 理法律 出版社，９ ８ ， ２ ， 蔚 １８ 年 第 ８页。
法 学 论 坛
略论 法 律 漏 洞 及 其 填 补
石 现 明 王
摘
卉
要： 法律 漏 洞是指 制 定法 对 于争讼 案件 应 当规 范但 由于种种 原 因而没 有规 范 ， 而无 法找 到 从
处理 争讼 案件 的适 当法律规 则之 情 形 。法律 漏洞 可 以分 为 明显 漏 洞和 隐藏 漏 洞 ， 者 是 指依 立 法 者 前 或 社会 公 众意 愿和 法律 的字 面含 义都 不能 涵盖 系争 案 件 而形 成 的 法律 漏 洞 ， 者是 指 系争案 件依 法 后
为 法律 具有 可 预测 性 ， 官 会 依 据 现 有 法 律 来 审 判 。 法
为代 表 的 自然法 学派认 为 ， 在实定 法 之上存 在永 恒不
变 的 自然法 ， 因此 法 律是 由发 现 而 来 的 ， 律 不存 在 法 什 么漏洞 ， 官 的职责 只是 去揭示 埋 藏在 习惯法 和 自 法 然法 中的既存 法律 。 念法 学 派亦认 为 法 律 不存 在 ④概
上级 规 范 ， 非法 律欠 缺该 规范 。所 以 当缺 乏某 种法 并
律规 范 时 ， 只能说存 在一 个 “ 外 空 间 ” 而无 所谓 法 法 ， 律漏 洞 。如果 承认 法律 漏洞 并授 权法 官进 行补充 ， 则
、
法 律漏 洞是 否存 在
对 于法 律 漏洞 之存 在 与否 ， 内外学 界 尚无统 一 国
律 字 面含 义 已经 涵盖 ， 依 立 法原 意或社 会 公众 的 意 愿则 不应 涵盖 而 形成 的 法律 漏洞 。 对 于明 显 的 但
法律 漏洞 ， 以通过 类推 适 用 、 用 习惯 法 、 用法理 学说 、 可 适 运 目的性 扩 张 等 方 法 予 以填 补 ， 而对 于 隐藏 的 法律 漏 洞则 只能 通过 目的性 限缩 方法 予 以消 解。 我 国现在 正 处 于社会 转 型 期 ， 法律 制度 难 以 涵盖
若 法官 可 以不依 法 而 判 ， 法 之 人 也 有 败 诉 的可 能 ， 守
那么人 民守法的动机将荡 然无 存 ， 会秩序无 法构 社 建， 而终 至 天下 大乱 。 ①可见 ， 官 完 全依 法 审判 是 实 法
现 司法公 正 的前 提 。 而法 官 完 全 依 法 审 判 的前 提 是 法律 体 系完备 到 涉 及 社 会 生 活 的 一切 细节 。但 正 如 拉伦 茨所 言 ： 无 论 如 何 审 慎 从 事 的法 律 ， 仍 然 不 “ 其
系有逻 辑 自足性 ： 当缺 乏 某 下 位 阶概 念 时 ， 可求 助 于 其 上位 阶更 抽象 的概 念 ， 从该 上位 阶抽 象概念 演绎 推
出解决 案件 所需 的具 体概 念 。 粹法 学 派 的代 表 凯 纯 尔 森 同样认 为法 律不 可能 存在 漏洞 。在他 看来 ， 若法 律 未规 定案 件 中被告 相对 于原告 所 要求 的义务 ， 而法 官得 以立法 者 的身份判 决 该案 时 ， 并不是 在 填补现 他 行法 漏 洞 ， 而是在 现行 法 阶层体 系 中增创一 个不 同于
的认 识 。 自然 法学 派 、 念 法学 派 和纯粹 法学 派都 认 概 为法 律 不存 在漏 洞 。以英 国著 名 法 学 家 布 莱 克 斯 顿
可能 导致 立法 权转 移 给 司 法机 关 ， 成所 谓 的“ 造 司法 僭越”⑤ 。
作 者 简介 ： 现 明 ， 学博 士 ， 南财 经 大 学 法 学 院 副教 授 云 南 （ 明 ，５ ２ １ 王 卉 ， 南 财 经 大 பைடு நூலகம் 法 学 院 ２ １ 石 法 云 昆 ６０ ２ ）； 云 ０ ０级 法 理 学硕 士 研 究 生 云 南
能对 所有 —— 属 于 该 法 律 规 整 范 围 ， 且 需 要 规 整 并 的—— 事 件 提 供 答 案 ， 言 之 ， 律 必 然 ‘ 漏 换 法 有
漏洞 ， 由则在 于法 律 的 “ 辑 自足 性 ” 理 逻 。他们 认 为 ， 法律概 念 的上 下层 属关 系构成 法律 体 系 ， 一法律 体 这
２１ ０ ２年 ５月
云南 大学学报法学版
Ｊ ｕ ａ ｆＹｕ ｎ ｎ Ｕ ｉｅｓｔ ａ Ｅ ｉｉｎ ｏ ｒ ｌ ｎ ａ ｎｖ ｒｉ Ｌ ｗ ｄｔ ｎ ｏ ｙ ｏ
Ｍａ ２ ２ ｙ， ０１
第２ ５卷
第 ３期
Ｖｏ． ５ Ｎ ． １２ ｏ ３
文章编号 ：Ｎ ３—１４／ ２ １ ）３—１ ０ Ｃ５ １３ Ｄ（０ ２ ０ １— ７
丰富多变的社会生活， 法律漏洞经常存在 ， 故应当赋 予法官 自由裁量权和规则创制权 ， 以妥善化解社
会 纠纷 ， 同时 又对其加 以必要 的 限制 约束 ， 防止这 些权 力被 滥 用。
关键 词 ： 法律 漏 洞 ； 义 与分 类 ； 定 与填补 含 认
司法 活 动 直 接 关 系 到 公 民权 利 的 保 障 与 实 现 。 人 民之 所 以信任 法 官 ， 意 将其 争议 诉诸 法 院就 是 因 愿
其他 一般 法律 规 范 的个 别 规 范 。该 规 范 的效 力 源于
洞 ’” 。 ②我 国是 成 文 法 国家 ， 有 法 可 依 ， 法 必 依 ” “ 有 是 法 治 的必然 要求 。由于 司法 机关 没有 立法 权 ， 当遇 有 法 律漏 洞时 ， 否像 西方 国家 一样 赋予 法 官规 则创 能 制 权是 一个 值 得探 讨 的理论 和 现实 问题 。
（ 明 ，５ ２ １ 。 昆 ６ ０ ２ ）
① ② ③ ④ ⑤
林立 ： 法学方法论与德沃金》 北京 ： 《 ， 中国政法大学 出版社 ， ０ 年 ， ２页。 ２ ２ 第 ０ ［ 卡尔 ・ 伦茨 ： 法学方法论》 陈爱娥译 ， 德］ 拉 《 ， 北京 ： 商务 印书馆 ， ０ 年 ， ２ ５页。 ２ ３ 第 ５ ０ 舒 国滢等 ： 法学方法论问题研究》 北京 ： 《 ， 中国政法大学 出版社 ， ０ 年 ， ３ ８页。 ２ ７ 第 ９ ０ 梁慧星 ： 梁慧星文选》 北京： 《 ， 法律 出版社，０ ３ ， Ｏ页。 ２０ 年 第５ 黄建辉 ： 法律漏洞 ・ 《 类推适用》 台湾： 理法律 出版社，９ ８ ， ２ ， 蔚 １８ 年 第 ８页。
法 学 论 坛
略论 法 律 漏 洞 及 其 填 补
石 现 明 王
摘
卉
要： 法律 漏 洞是指 制 定法 对 于争讼 案件 应 当规 范但 由于种种 原 因而没 有规 范 ， 而无 法找 到 从
处理 争讼 案件 的适 当法律规 则之 情 形 。法律 漏洞 可 以分 为 明显 漏 洞和 隐藏 漏 洞 ， 者 是 指依 立 法 者 前 或 社会 公 众意 愿和 法律 的字 面含 义都 不能 涵盖 系争 案 件 而形 成 的 法律 漏 洞 ， 者是 指 系争案 件依 法 后
为 法律 具有 可 预测 性 ， 官 会 依 据 现 有 法 律 来 审 判 。 法
为代 表 的 自然法 学派认 为 ， 在实定 法 之上存 在永 恒不
变 的 自然法 ， 因此 法 律是 由发 现 而 来 的 ， 律 不存 在 法 什 么漏洞 ， 官 的职责 只是 去揭示 埋 藏在 习惯法 和 自 法 然法 中的既存 法律 。 念法 学 派亦认 为 法 律 不存 在 ④概