所有权保留买卖中的取回权

之撤销查封”，“再出卖”类似于“强制执行之拍卖”。

讨论出卖人取回权性质离不开一个主题：行使取回权后买卖合同是否解除？一般认为只有在债务人根本违约即迟延履行主要义务、经催告后在合理期限内仍未履行或者致使合同目的无法实现等情形下，方可解除合同。合同解除的直接法律后果是消灭合同关系，当事人之间的关系恢复到订约前的状态，此时买卖双方不受原合同的约束，出卖人行使返还原物请求权，但以取回权为基础而产生的买受人回赎请求权、再出卖请求权、转卖价金剩余部分返还请求权均无存在余地，这与各国普遍规定回赎等权利不一致，不利于满足希望保持买卖关系的买受人的期待权，也不利于已无力清偿价金的买受人及时退出买卖关系。同时，出卖人保留所有权仅是实现获取交换价值目的的手段，行使取回权是为了督促买受人采取适当方式维护自己利益，消除出卖人滞后收取价金的风险，换言之取回权的真意视为实现剩余的价金债权，是在完成合同而非解除合同，故行使取回权的买卖合同仍维持原来的效力。

（一）取回权的行使

最高人民法院关于买卖合同的司法解释第35条第1款规定：当事人约定所有权保留，在标的物所有权转移前，买受人有下列情形之一，对出卖人造成损害，出卖人主张取回标的物的，人民法院予以支持：（一）未按约定支付价款的；（二）未按约定完成特定条件的；（三）将标的物出卖、出质或作出其他不当处分的。同解释第36条规定：买受人已经支付标的物的总价款的百分之七十五以上，出卖人主张取回标的物的，人民法院不予支持。在本解释第三十五条第一款第（三）项情况下，第三人依据物权法第一百零六条的规定已经善意取得标的物所有权或者其他物权，出卖人主张取回标的物的，人民法院不予支持。

解释第35条规定了出卖人的取回权是法定权利，无须专门约定即可享有，只要买受人有侵害出卖人获得价金债权的行为即可行使。由于所有权保留依当事人特约（《合同法》第134条），故当事人可以意定行使取回权的条件，如期金条件、完成特定行为等。该条也规定了当买受人违背善良管理人义务将标的物出卖、出质或作出其他不当处分时出卖人可以行使取回权。此处的“处分”应作最广义的理解，即包括事实处分与法律处分。取回制度的目的在于保证标的物的完整以促进债权更好实现，因此事实上破坏标的物完整性的行为（如毁损）也是债权人得行使取回权的条件。另外，处分应以“不当”为限，“不当”即严重侵害出卖人价金期待权的行为。买受人因占有标的物而为使用、受益，虽可能破坏标的物的完整性，但正常的加工生产转卖提高了原标的物价值，利于买受人清偿价金债务，故需承认取回权的追及力和适度的扩张性，将取回权的效力延伸至可担保清偿价金债权的标的物范围，允许买受

人通过附和、混合、加工诸种方式有效利用标的物1，保障买受人正常的经营权利。

未经出卖人同意，买受人擅自对标的物进行法律处分的，在大陆法系国家或地区，当出卖人的所有权保留未经登记时，如果买受人以出卖、互易等方式转移标的物所有权于善意第三人，则该第三人可以取得标的物所有权，出卖人取回权因无所依附而消灭，只能向买受人主张损害赔偿；当第三人恶意时，则坚决不保护恶意第三人，出卖人仍得行使取回权。在出卖人的所有权保留进行登记后，出卖人当然获得对抗任意第三人的能力，无论第三人善意或恶意，出卖人均可行使取回权。在美国，依据《统一商法典》规定，买受人未经授权而将标的物出售、交换或者作其他处置后，在标的物上额担保利益仍继续存在，且此担保利益也继续存在于任何可分辨的受益及债务人（买受人）所收取的款项上，所有权保留可以延长到买受人转售所得及其债权。2故善意取得制度阻却出卖人的取回权，无权处分则不影响取回权的行使。所有权保留是买卖双方当事人约定的债的担保形式，在合同当事人间不存在行使障碍。但第三人介入买卖关系，约定的难以产生对抗第三人效力的所有权保留是否需要以“登记”这一形式来确保其无障碍行使？兹认为登记作为公示的一种方式，只需透露最低程度的信息于第三人即可，通过哦构建“通知登记制度”和“债务报告和担保物清单制度”使出卖人的取回权有登记对抗的效力较为合理。

最常见的适用取回的条件为买受人未按照约定的价金支付方式支付价款。买卖解释规定买受人已支付标的物总价的百分之七十五以上的，限制出卖人的取回权。买受人的期待权依支付价款额度量化，当标的物极有可能完全成为买受人所有的情况下，出卖人执意取回标的物则可能构成根本违约，此时取回使买卖目的落空，徒增了买受人的交易成本和风险，因此必须禁止。其次该条对买受人已支付的价款数额是一个事实规定，而不管买受人在支付过程中是否存在履行迟延等情况。出卖人在每一期价款支付出现迟延履行时均可向买受人催告确定一履行补救期间，超过该期间买受人未补救的，出卖人可以行使取回权；但当买受人出现违约情况而出卖人放弃行使取回权，则不得在买受人可能出现的下次违约之际再主张取回权。

应该采用和平的司法程序行使取回权。我国台湾地区的经验是准用动产抵押权人实施占有抵押物的程序，即出卖人实行取回标的物前，应于3日内通知买受人交付，该通知应说明行权事由并可以指定履行合同的期限。3如果债务人到期仍不履行合同，出卖人可以出卖标的物。买受人拒绝交付的，出卖人可以申请法院查封。如果所有权保留合同经过登记，且载明可径行强制执行的，可以依照该约定直接进行强制执行。4由于国内立法未规定取回权行使程

1周艳：《论所有权保留制度中出卖人的取回权》，载《青岛大学师范学院学报》2004年第24卷第1期。

2同注4。

3方龙华：《析所有权保留买卖中的取回制度》，载《人民司法》2002年第7期。

4王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第七册），北京大学出版社2009年版，第221页。