检察官自由裁量权

论检察官自由裁量权祁亚平˙摘要：检察官自由裁量权是检察官公诉权的集中表现，因而自由裁量权的分析必须从公诉权的主要特点开始。

公诉权的行使必须以保护社会公益为根本出发点。

既包括了起诉，也包括不起诉。

我国学者在研究中忽略了这些条文的规定，几乎没有人将不起诉与这些条文相结合。

对于检察权性质定位的争论本身如果离开了公诉权的公益性。

关键词：检察官自由裁量权、起诉裁量权、公益性一、学术研究我国检察院自由裁量权源自建国初期在对敌斗争中发展产生的免予起诉制度。

在20世纪50年代，免予起诉作为一项刑事政策曾在国家刑事司法实践中得以广泛应用。

1979年制订的刑事诉讼法和人民检察院组织法对免予起诉作了具体的法律规定，一直适用到1996年3月八届人大对刑事诉讼法修改。

免予起诉违背了控诉权和审判权分离的原则，程序不公开，违背了现代诉讼基本原理，在实践中产生了许多弊端，因而在1996年刑事诉讼法修正案中免予起诉被废除。

但是这个修正案保留了免予起诉制度的合理精神：即在一定范围内，检察院有权决定是否将案件提交审判机关。

这就是一般意义上的检察官自由裁量权。

刑事诉讼法与其相关的法条有第86条、第140条、第142条，以及第143至146条。

1998年《检察院刑事诉讼规则》第286—306条进一步规范了自由裁量权的行使程序和应受到的权力制约。

学术界对于自由裁量权的研究始于刑诉法修正案颁布以后。

当时主要是在不起诉的制度之下讨论起诉法定主义及起诉便宜主义。

一般将不起诉分为法定不起诉的、酌定不起诉和证据不足不起诉。

①学术界的普遍观点是只有酌定不起诉才属自由裁量权的内容，②但随着讨论的深入，也有人通过比较法研究，认为证据不足不起诉与酌定不起诉应当同时成为自由裁量权的当然内容。

③近些年来，刑事诉讼法的有关规定及《检察院刑事诉讼规则》越来越受到学者的批评，主流的观点是刑诉法对于自由裁量权的限制太多，检察院只能对同时具备“犯罪情节轻微”和“依照刑法规定不需要判处刑罚及可以免除刑罚”的案件才能进行自由裁量。

这种限制既不适应当前司法实践的需要，又不能发挥检察院应有的防范功能。

④学术界普遍认为根据英、美、法、德、日等国司法实践和历史发展，˙祁亚平，男，甘肃省庆阳市人，（1973——），诉讼法学硕士，现任甘肃政法学院法学院副教授，主讲刑事诉讼法学，主要研究方向为刑事审判程序以及审判理论比较研究等，自2003年开始发表文章，主要论文有《测谎技术鉴定的使用界限》、《诉讼漫谈》、《沉默权：秩序与自由的平衡——评〈沉默权研究〉》、《刑事庭审中的事实认定初探》、《对辩诉交易的诉讼结构分析》、《检察官自由裁量权》、《试论侦查程序价值取向及沉默权制度移植》等，专著三部。

①陈光中《论我国酌定不起诉制度》，中国刑事法杂志，2001年第1期。

徐静村《刑事诉讼法学》，法律出版社1999年第2版，P265—272页。

②同①陈光中文。

③林劲松《日、德、中三国适用起诉便宜原则之比较》，《浙江大学学报》，2002年11月，P36页高丽芸、杨正彤《中英不起诉制度比较研究》，《中国刑事法杂志》，2002年第3期，P5。

④同①陈光中文。

检察院应当重新解释刑事诉讼法第142条第2款，改革不起诉的运作程序，增强酌定不起诉对公众的透明度，完善救济机制。

①也有人建议设立日本、德国的类似机构和程序进行起诉审查。

②学术界还对自由裁量权的目的进行了初步讨论，许多人建议将“公益”作为自由裁量权的行使标准，使权力的行使以公共利益为主要目的。

2001年以后，“普通程序简易审”和“辩诉交易”的讨论进一步推动了学界对自由裁量权的研究。

江伟、龙宗智、卞建林三位著名教授初步论及求刑权及刑罚建议权。

③另外一些学者进行了深入的比较法研究。

通过中德、中美等起诉裁量权的比较，寻求突破对于起诉裁量权的不合理限制。

④还有一部分学者以自由裁量权为核心，将研究的范围扩大到不起诉制度或公诉制度，试图通过权力的运作及制衡原理分析、文化背景分析来揭示自由裁量权的合理性存在。

⑤目前主要争论的是：自由裁量权的性质。

有人认为是司法权，有的人认为是行政权，也有人认为是司法性的行政权或行政性的司法权。

目前名称之争还难以统一。

应当清醒地认识到既有的研究成果仍然存在相当严重的缺陷，无法对司法实践进行指导。

主要表现在：1、缺乏个案的研究。

目前学者们提出来的程序设计意见，体制改革意见，甚至是直接针对自由裁量权的研究都只集中于宏观意义上的权力运作，只讨论了检察院自由裁量权与其它权力、权利之间的制衡问题，没有涉及到个案条件下权力运作的特点及权力防范。

这使得有关的研究过于粗糙，实践指导意义不大。

司法运作更多的应当是一种司法习惯的生成，而不是概念设计。

2、将疑罪不起诉排除出自由裁量权的说法并没有经过详细的论证。

笔者估计将自由裁量权局限于酌定不起诉的原因可能是刑事证据法的有关争论还没有最终结束，（尤其是证据法中的认识标准问题）。

但是我们不能不承认审查起诉与审判程序的要求应当有所区别，应当允许检察机关对于案件证据存在相对独立的判断——尽管这种判断必须以法院对证据的可能裁判为基准。

3、对于“公益”缺乏细致的分析。

自由裁量权的行使应以“公益”为目的，但是如果对于“公益”范围缺乏细致的分析和研究，那么就很难指导司法。

“公益”在某一时段内的判断标准、实际可能的发展变迁、如何区分“公益”与人群情绪波动等等。

如果“公益”要成为权力的一个出发点，对司法来讲就必须将这个点可能被滥用进行充分估计和防范。

4、没有注意到自由裁量权的政策性。

在英、美、德、意、日各国，检察官自由裁量权的行使实际都存在与行政政策有一定关系。

与司法机关不同，检察机关只能相对独立于行政机关。

在我国，虽然检察院与法院并称司法机关，但是许多人忽略了这两个权力的独立有所不同。

⑥自动裁量权涉及刑罚权的行使，因而与公共服务行政机关具有适度的区别。

应当防止公共行政机关首脑干预检察机关对于法律的执行。

二、反思自由裁量权检察官自由裁量权是检察官公诉权的集中表现，因而自由裁量权的分析必须从公诉权的主要特点开始。

龙宗智教授认为刑事诉讼中存在两重结构：即三角结构与线型结构。

三角型诉讼结构保证①同②陈光中文，同③②王超《起诉便宜主义相关问题评析》，《国家检察院学报》，2002年第10期，P75。

③《关于公诉制度的讨论》检察论丛，第5卷，P181—215④徐鹤喃《英国皇家检控准则评价》，许敏《英美刑事起诉裁量权与中国规制的比较研究》。

⑤攀崇义《我国不起诉制度的产生和发展》，《政法论坛》2000年第3期P124。

陈卫东《我国检察权的反思与重构》，《法学研究》2002年2期P3宋世杰、王志华《公诉权理论新探》检察文丛第5卷P217刘树远、王雄飞《关于中西检察权本源和属性的探讨》，《国家检察官学院学报》，2002年8月P40。

⑥龙宗智《论依法行使检察权》，《中国刑事法杂志》2002年第1期P3。

当事人的权利得到行使、其法益不受歧视；线型结构则在另一个层面上揭示了公诉权与审判权的相对同一性，公诉权与审判权都来源自刑罚权。

公诉权的这种特点决定了审判前程序必然具有公益性和行政性。

所谓公益性是指公诉权必须以社会秩序保护的目的出发，保护国家的法律不受到犯罪的破坏，保证公众法益不受犯罪的侵害，同时又要保护刑事执法程序尊重公民权利，使无辜的人免受刑事司法追究。

公益性要求公诉机关的起诉与不起诉都必须以公益作为判断依据。

公益性要求使得公诉机关区别于公共服务的行政机关，也区别于法院。

公益性使不起诉的裁量权具有的一定的司法性即停止国家对公民的刑事责任追究。

但是这种权力并不是司法权。

刑事诉讼法第142条第2款的文本使用上有“犯罪情节轻微”的表达方式，但是考查96年刑事诉讼法的修正目的即可明白，这种“犯罪情节”只是“涉嫌犯罪”与人民法院审判确定的犯罪具有本质的不同。

因此不能将这种权力归结为司法权，这只是具有司法性属性。

所谓具有司法性质，是指检察机关的裁量决定可能会使案件嫌疑人不受刑事追究。

刑事公诉权不同于审判权，它集中表现在公诉权主动发动程序，以合法、有效的方式和程序迅速将犯罪行为制止、控制，并将犯罪提交法庭，寻求合法的社会控制。

美国“正当程序革命”的人权保护内容对我国刑诉法学者们影响很大，但即令是美国，公诉权也并不是以保护人权为唯一目的，首先，美国检察官由当地公民选举产生。

因此检察官对于追究犯罪具有天然的本能的警觉性。

本地犯罪如果得不到及时控制，他就可能因此而失去选民支持。

其次，70、80年代为了打击毒品犯罪，美国专门成立了有关专门委员会，行使侦查为控诉的职能统一运作，以加强对毒品犯罪的打击力度。

第三，美国大院审团制度既有保护公民不受司法追究的防御手段，也是防范公诉机关滥用权力，加强控诉职能的进攻手段。

对于检察官不起诉的案件，法官可以提起大陪审团决定起诉。

我们对于一种制度的考虑，尤其是对一项制度的建设作参考性的考察时，不能将目光局限于同样的名称，甚至同一性质的机关。

因为作为一项权力，有时候会有明示的约束，但有时候又可以从其它制度那里作出同样的约束。

从目前中国的实际情况来看，我们必须将自动裁量权的设计谨慎地约束于行政性目的之下。

中国目前正在工业化进程中，同时由于历史原因普通公民的权利保障尚十分不足，防止犯罪和控制犯罪是公诉权的当然目的，起诉决定是这样，不起诉决定仍然是这样，自由裁量权也只能以这个目的为出发点。

承认自由裁量权的行政性并不是讲将公诉机关与行政机关合而为一，而是从权力运作本质上来研究。

如果我们认识到权力本身就具有流变性，那么谨慎地行使权力将有利于提高检察院的实际社会控制力，不要让行政首长过多地干预司法过程，尤其是当普通公民“含冤”时不让首长“拍案而起”；应当承认，忽略了公诉权的行政性研究，使得公诉权对控制犯罪，控制侦查机关相当无力，这样不利于检察院在公民心目中的形象也不利于中国检察权的进一步发展。

自由裁量权可以使刑事追诉停止，但这种“停止追诉”只能服从公益的考虑，即将司法成本尽可能地转移到公众更迫切关注的犯罪追究当中，而不是单纯地抑制犯罪侦察工作。

美国司法实践中更多地关注权利保护是因为美国检察官的追究犯罪倾向过于明显，检察官个人生活往往与犯罪的揭示与追诉密切相关。

我国检察院基本上是任命制，因而应当更多地而不是忽略犯罪的追究。

这一点与人权保护并不矛盾。

人权保护在刑事诉讼中更主要的是防止公民在刑事追诉过程中的权利受到侵犯，这是程序性的权利保障而不是抑制犯罪追究本身。

因此，本课题将从以下几个方面入手考察自由裁量权的准确定位。

1、起诉裁量权的公益性，行政性特点在司法实践中的具体化。

从刑事诉讼法第1、2、3条来看，公诉权的行使必须以保护社会公益为根本出发点。

既包括了起诉，也包括不起诉。

我国学者在研究中忽略了这些条文的规定，几乎没有人将不起诉与这些条文相结合。