检察官自由裁量权

论检察官自由裁量权
祁亚平˙
摘要：检察官自由裁量权是检察官公诉权的集中表现，因而自由裁量权的分析必须从公诉权的主要特点开始。

公诉权的行使必须以保护社会公益为根本出发点。

既包括了起诉，也包括不起诉。

我国学者在研究中忽略了这些条文的规定，几乎没有人将不起诉与这些条文相结合。

对于检察权性质定位的争论本身如果离开了公诉权的公益性。

关键词：检察官自由裁量权、起诉裁量权、公益性
一、学术研究
我国检察院自由裁量权源自建国初期在对敌斗争中发展产生的免予起诉制度。

在20世纪50年代，免予起诉作为一项刑事政策曾在国家刑事司法实践中得以广泛应用。

1979年制订的刑事诉讼法和人民检察院组织法对免予起诉作了具体的法律规定，一直适用到1996年3月八届人大对刑事诉讼法修改。

免予起诉违背了控诉权和审判权分离的原则，程序不公开，违背了现代诉讼基本原理，在实践中产生了许多弊端，因而在1996年刑事诉讼法修正案中免予起诉被废除。

但是这个修正案保留了免予起诉制度的合理精神：即在一定范围内，检察院有权决定是否将案件提交审判机关。

这就是一般意义上的检察官自由裁量权。

刑事诉讼法与其相关的法条有第86条、第140条、第142条，以及第143至146条。

1998年《检察院刑事诉讼规则》第286—306条进一步规范了自由裁量权的行使程序和应受到的权力制约。

学术界对于自由裁量权的研究始于刑诉法修正案颁布以后。

当时主要是在不起诉的制度之下讨论起诉法定主义及起诉便宜主义。

一般将不起诉分为法定不起诉的、酌定不起诉和证据不足不起诉。

①学术界的普遍观点是只有酌定不起诉才属自由裁量权的内容，②但随着讨论的深入，也有人通过比较法研究，认为证据不足不起诉与酌定不起诉应当同时成为自由裁量权的当然内容。

③近些年来，刑事诉讼法的有关规定及《检察院刑事诉讼规则》越来越受到学者的批评，主流的观点是刑诉法对于自由裁量权的限制太多，检察院只能对同时具备“犯罪情节轻微”和“依照刑法规定不需要判处刑罚及可以免除刑罚”的案件才能进行自由裁量。

这种限制既不适应当前司法实践的需要，又不能发挥检察院应有的防范功能。

④学术界普遍认为根据英、美、法、德、日等国司法实践和历史发展，
˙祁亚平，男，甘肃省庆阳市人，（1973——），诉讼法学硕士，现任甘肃政法学院法学院副教授，主讲刑事诉讼法学，主要研究方向为刑事审判程序以及审判理论比较研究等，自2003年开始发表文章，主要论文有《测谎技术鉴定的使用界限》、《诉讼漫谈》、《沉默权：秩序与自由的平衡——评〈沉默权研究〉》、《刑事庭审中的事实认定初探》、《对辩诉交易的诉讼结构分析》、《检察官自由裁量权》、《试论侦查程序价值取向及沉默权制度移植》等，专著三部。

①陈光中《论我国酌定不起诉制度》，中国刑事法杂志，2001年第1期。

徐静村《刑事诉讼法学》，法律出版社1999年第2版，P265—272页。

②同①陈光中文。

③林劲松《日、德、中三国适用起诉便宜原则之比较》，《浙江大学学报》，2002年11月，P36页
高丽芸、杨正彤《中英不起诉制度比较研究》，《中国刑事法杂志》，2002年第3期，P5。

④同①陈光中文。

检察院应当重新解释刑事诉讼法第142条第2款，改革不起诉的运作程序，增强酌定不起诉对公众的透明度，完善救济机制。

①也有人建议设立日本、德国的类似机构和程序进行起诉审查。

②学术界还对自由裁量权的目的进行了初步讨论，许多人建议将“公益”作为自由裁量权的行使标准，使权力的行使以公共利益为主要目的。

2001年以后，“普通程序简易审”和“辩诉交易”的讨论进一步推动了学界对自由裁量权的研究。

江伟、龙宗智、卞建林三位著名教授初步论及求刑权及刑罚建议权。

③另外一些学者进行了深入的比较法研究。

通过中德、中美等起诉裁量权的比较，寻求突破对于起诉裁量权的不合理限制。

④还有一部分学者以自由裁量权为核心，将研究的范围扩大到不起诉制度或公诉制度，试图通过权力的运作及制衡原理分析、文化背景分析来揭示自由裁量权的合理性存在。

⑤
目前主要争论的是：自由裁量权的性质。

有人认为是司法权，有的人认为是行政权，也有人认为是司法性的行政权或行政性的司法权。

目前名称之争还难以统一。

应当清醒地认识到既有的研究成果仍然存在相当严重的缺陷，无法对司法实践进行指导。

主要表现在：1、缺乏个案的研究。

目前学者们提出来的程序设计意见，体制改革意见，甚至是直接针对自由裁量权的研究都只集中于宏观意义上的权力运作，只讨论了检察院自由裁量权与其它权力、权利之间的制衡问题，没有涉及到个案条件下权力运作的特点及权力防范。

这使得有关的研究过于粗糙，实践指导意义不大。

司法运作更多的应当是一种司法习惯的生成，而不是概念设计。

2、将疑罪不起诉排除出自由裁量权的说法并没有经过详细的论证。

笔者估计将自由裁量权局限于酌定不起诉的原因可能是刑事证据法的有关争论还没有最终结束，（尤其是证据法中的认识标准问题）。

但是我们不能不承认审查起诉与审判程序的要求应当有所区别，应当允许检察机关对于案件证据存在相对独立的判断——尽管这种判断必须以法院对证据的可能裁判为基准。

3、对于“公益”缺乏细致的分析。

自由裁量权的行使应以“公益”为目的，但是如果对于“公益”范围缺乏细致的分析和研究，那么就很难指导司法。

“公益”在某一时段内的判断标准、实际可能的发展变迁、如何区分“公益”与人群情绪波动等等。

如果“公益”要成为权力的一个出发点，对司法来讲就必须将这个点可能被滥用进行充分估计和防范。

4、没有注意到自由裁量权的政策性。

在英、美、德、意、日各国，检察官自由裁量权的行使实际都存在与行政政策有一定关系。

与司法机关不同，检察机关只能相对独立于行政机关。

在我国，虽然检察院与法院并称司法机关，但是许多人忽略了这两个权力的独立有所不同。

⑥自动裁量权涉及刑罚权的行使，因而与公共服务行政机关具有适度的区别。

应当防止公共行政机关首脑干预检察机关对于法律的执行。

二、反思自由裁量权
检察官自由裁量权是检察官公诉权的集中表现，因而自由裁量权的分析必须从公诉权的主要特点开始。

龙宗智教授认为刑事诉讼中存在两重结构：即三角结构与线型结构。

三角型诉讼结构保证
①同②陈光中文，同③
②王超《起诉便宜主义相关问题评析》，《国家检察院学报》，2002年第10期，P75。

③《关于公诉制度的讨论》检察论丛，第5卷，P181—215
④徐鹤喃《英国皇家检控准则评价》，许敏《英美刑事起诉裁量权与中国规制的比较研究》。

⑤攀崇义《我国不起诉制度的产生和发展》，《政法论坛》2000年第3期P124。

陈卫东《我国检察权的反思与重构》，《法学研究》2002年2期P3
宋世杰、王志华《公诉权理论新探》检察文丛第5卷P217
刘树远、王雄飞《关于中西检察权本源和属性的探讨》，《国家检察官学院学报》，2002年8月P40。

⑥龙宗智《论依法行使检察权》，《中国刑事法杂志》2002年第1期P3。

当事人的权利得到行使、其法益不受歧视；线型结构则在另一个层面上揭示了公诉权与审判权的相对同一性，公诉权与审判权都来源自刑罚权。

公诉权的这种特点决定了审判前程序必然具有公益性和行政性。

所谓公益性是指公诉权必须以社会秩序保护的目的出发，保护国家的法律不受到犯罪的破坏，保证公众法益不受犯罪的侵害，同时又要保护刑事执法程序尊重公民权利，使无辜的人免受刑事司法追究。

公益性要求公诉机关的起诉与不起诉都必须以公益作为判断依据。

公益性要求使得公诉机关区别于公共服务的行政机关，也区别于法院。

公益性使不起诉的裁量权具有的一定的司法性即停止国家对公民的刑事责任追究。

但是这种权力并不是司法权。

刑事诉讼法第142条第2款的文本使用上有“犯罪情节轻微”的表达方式，但是考查96年刑事诉讼法的修正目的即可明白，这种“犯罪情节”只是“涉嫌犯罪”与人民法院审判确定的犯罪具有本质的不同。

因此不能将这种权力归结为司法权，这只是具有司法性属性。

所谓具有司法性质，是指检察机关的裁量决定可能会使案件嫌疑人不受刑事追究。

刑事公诉权不同于审判权，它集中表现在公诉权主动发动程序，以合法、有效的方式和程序迅速将犯罪行为制止、控制，并将犯罪提交法庭，寻求合法的社会控制。

美国“正当程序革命”的人权保护内容对我国刑诉法学者们影响很大，但即令是美国，公诉权也并不是以保护人权为唯一目的，首先，美国检察官由当地公民选举产生。

因此检察官对于追究犯罪具有天然的本能的警觉性。

本地犯罪如果得不到及时控制，他就可能因此而失去选民支持。

其次，70、80年代为了打击毒品犯罪，美国专门成立了有关专门委员会，行使侦查为控诉的职能统一运作，以加强对毒品犯罪的打击力度。

第三，美国大院审团制度既有保护公民不受司法追究的防御手段，也是防范公诉机关滥用权力，加强控诉职能的进攻手段。

对于检察官不起诉的案件，法官可以提起大陪审团决定起诉。

我们对于一种制度的考虑，尤其是对一项制度的建设作参考性的考察时，不能将目光局限于同样的名称，甚至同一性质的机关。

因为作为一项权力，有时候会有明示的约束，但有时候又可以从其它制度那里作出同样的约束。

从目前中国的实际情况来看，我们必须将自动裁量权的设计谨慎地约束于行政性目的之下。

中国目前正在工业化进程中，同时由于历史原因普通公民的权利保障尚十分不足，防止犯罪和控制犯罪是公诉权的当然目的，起诉决定是这样，不起诉决定仍然是这样，自由裁量权也只能以这个目的为出发点。

承认自由裁量权的行政性并不是讲将公诉机关与行政机关合而为一，而是从权力运作本质上来研究。

如果我们认识到权力本身就具有流变性，那么谨慎地行使权力将有利于提高检察院的实际社会控制力，不要让行政首长过多地干预司法过程，尤其是当普通公民“含冤”时不让首长“拍案而起”；应当承认，忽略了公诉权的行政性研究，使得公诉权对控制犯罪，控制侦查机关相当无力，这样不利于检察院在公民心目中的形象也不利于中国检察权的进一步发展。

自由裁量权可以使刑事追诉停止，但这种“停止追诉”只能服从公益的考虑，即将司法成本尽可能地转移到公众更迫切关注的犯罪追究当中，而不是单纯地抑制犯罪侦察工作。

美国司法实践中更多地关注权利保护是因为美国检察官的追究犯罪倾向过于明显，检察官个人生活往往与犯罪的揭示与追诉密切相关。

我国检察院基本上是任命制，因而应当更多地而不是忽略犯罪的追究。

这一点与人权保护并不矛盾。

人权保护在刑事诉讼中更主要的是防止公民在刑事追诉过程中的权利受到侵犯，这是程序性的权利保障而不是抑制犯罪追究本身。

因此，本课题将从以下几个方面入手考察自由裁量权的准确定位。

1、起诉裁量权的公益性，行政性特点在司法实践中的具体化。

从刑事诉讼法第1、2、3条来看，公诉权的行使必须以保护社会公益为根本出发点。

既包括了起诉，也包括不起诉。

我国学者在研究中忽略了这些条文的规定，几乎没有人将不起诉与这些条文
相结合。

对于检察权性质定位的争论本身如果离开了公诉权的公益性。

将无法对司法实践做出有力的影响。

而对于在实务部门工作的同志来讲，过分强调司法性本身也似无必要。

因为公诉权的行使特点决定了公诉权本身不可能是司法权，这种形而上学只重其名不重其实的争论不会推动刑事司法进行根本性的变革。

国外有关刑事起诉的规范一般都明确规定了公众利益条款，因而起诉机关可以以此为依据考察权力的运作范围，但是应当看到这种规定并不会对实务产生多大的影响。

“公众利益”的判断实际上本来就是一个实践性问题，必须由司法实践中一系列操作性习惯来加以支撑，否则任何这种规范都可能成为权力滥用的借口。

从日本、德国司法实践来看，自由裁量权也是司法实践中逐渐形成的，并没有法律明白规范。

目前他们的不起诉运作也基本是由司法习惯加以约束的。

对于自由裁量权的研究不能不论及刑罚观念的变化。

二十世纪的刑事政策走向从刑罚报应观转向刑罚个别化。

与此相适应，在犯罪与刑罚上，主张适当的采用轻刑化与非犯罪化的刑事政策。

对于某些罪行轻微或者个人人身危险性较小的犯罪，一般多采用非刑罚处罚的程序和方式来加以规戒。

刑罚手段只是不得已之，应当考虑犯罪的社会危害性，决定是否必须使用刑罚加以防范。

从我国刑事诉讼法来讲，立法意见中也有相应的体现比如第15条规定的不予追究，第172条规定自诉可以调解。

作为最高检的理论研究科室，我们目前的首要任务就是研究法律的基本精神，将各地司法改革之中的合理意见和措施加以分析和理性化，培养司法习惯的形成，防范权力的滥用，寻找可能的途径，规范运作行为。

比如公益的判断标准，公益与社会群众情绪化反应的区别，防止权力享有者对于自由裁量权的滥用。

从长远来讲，这将更有利于我国法治社会下刑事司法改革的发展和进步，也有利于检察院控制犯罪，保护社会秩序，保证公民诉讼权利行使的职责得以具体落实。

2、个案决裁性
从根本上来讲，自由裁量权的行使本来就是一个操作技术问题，而不是立法问题。

法律可以授权在一定范围内公诉权有权决定起诉与不起诉，可以赋予相对人相关的救济途径，但是法律无法规范在具体案件中检察院如何行使自己的权力。

从这个意义上来讲，自由裁量权首先是个案的行使问题。

根本的问题是检察院对于具体某一个犯罪的特定认识。

即使是法律强调这种决定权归属于单位而不能归属于个人，但是实践操作中这种权力的行使必须与特定人的认识密不可分。

主诉检察官制度的建立使得这一问题成为当前权力行使进程中应当关注的核心。

在具体案件中，无论是证据不足还是公众利益都有一个判断标准和判断过程问题。

以前者为例，最高检的《刑事诉讼规则》虽然对于证据不足做出了具体的解释（286条）但是这种标准仍然不能完全替代具体案件的判断问题。

比如“据以定罪的证据有在疑问”。

证据是否存在疑问并不能在审查起诉阶段完全做出判断，这些疑问也只是从检察官的生活经验和逻辑出发认为可能存在疑问，而且并不是所有被提起公诉的案件可以在公诉前解决这些疑问。

检察院在诉讼中出庭支持公诉的，证据的最终证明力必须经由被告方质疑之后由法官形成。

检察方无权也无法保证最初的证据是否将被法官排除不予认可。

这种认识必然与检察官多次出庭实践相联系，凭借其法律工作者的业务素质加以评判。

从这个角度来讲，诉讼规则中设立的检察委员会并不能从人数上来加以约束权力，这种认识与人数并不具有根本性的联系。

自由裁量权的规范需要一系列的成熟的实践操作性经验加以保证。

我们这个课题就是收集、论证各地在司法实践中的实际经验，以技术手段推进司法改革。

对于成熟的经验可以进行进一步的分析和提高、交流增进检察官业务水平的提高，增强最高检对下级检
察机关业务上的领导，防止改革过程中的不良现象。

3、流变性或政策性
在某一特定时期，权力总是具体的，特定主体只能对特定事物依照特定程序行使是固有的权力。

但从不同时期来看，权力总是流变的，只有合乎法治精神的权力才会在法治社会中存在和发展。

从德、日各国自由裁量权来看依旧如此。

在日本，起诉便宜主义的确定完全是基于司法实务的客观需要。

明治初期，犯罪率逐年上升，被起诉的人及监狱羁押的犯人不断增加，财政压力以及监狱管理的无序引起民众的不满。

明治18年（1885年）6月，司法卿山田显义确定了微罪不检举、不起诉的方针，规定对于盗窃、诈欺和其他程序的犯罪不予起诉。

当时的《治罪法》、《刑事诉讼法》没有对这种权力进行规范，也有人反对起诉裁量权。

明治30年、40年代目的刑理论在日本刑法学界得到承认，酌定起诉得到明确肯定。

大正7年（1918年）司法省法务局将不起诉处分扩张到其他犯罪行为。

“二战”后昭和27年（1948年）制定了现行刑事诉讼法，基本沿用以前的规定，只增加了“犯罪的轻重”几个字样。

二战后司法实践又将自由裁量权扩张的一些严重犯罪的不起诉。

德国长期坚持起诉法定主义，但在20世纪60年代以后，检察机关的行为准则由起诉法定主义变为起诉便宜主义。

1964年刑事诉讼法典第153条明确规定：对于犯罪行为轻微追究刑事责任对公共利益定义不大的，检察院可以决定终止诉讼。

如果考虑到司法实践中更灵活的权力运用，那么我们可以理解1993年《减轻司法负担法》将不起诉范围扩大到中等严重程度的犯罪。

比如德国刑事诉讼法并没有确定辩诉交易但是司法实践中德国却存在辩诉交易的操作。

与西方国家相比，我国检察院集法律监督、司法解释、起诉、部分案件的侦查于一身，享有更强大的法律权威。

因而人们对于检察院以权力往往产生不信任感。

因为权力是与责任相联系的，特定机关。

在社会特定时期其权力的大小与公众不信任感基本保持同步。

所以检察院更应当慎重地执行法律赋予的权力。

与审判权相比，检察院自由裁量权更易受到政策的影响。

如果要想使权力得以巩固发展，必须将权力加以谨慎的约束和精密科学的配置。

从来就没有哪种权力可以单纯依靠法律条文来存在。

如果自由裁量权行使不当，人们完全可以用其它的救济途径来防止权力滥用。

美国自70年代开始打击毒品犯罪以后，对毒品犯罪追诉的程序进行了更强有力的设计，在80年代设立专门委员会，目前已经在很大程度上将检察官对毒品犯罪的起诉裁量权力削弱。

4、自由裁量权与审判权的关系。

无论是证据不足还是公益原因，不起诉决定必然有检察官的认识判断问题。

因而也就有必要对这种判断与审判权关系进行分析。

根据刑事诉讼法143—146条的条文来看，这种认识还包括与侦查机关，被害人等主体的判断的关系。

在法治社会中司法权具有最终的决裁效果，检察官的自由裁量权因而都只是一种程序性决裁并不必然会发生案件的绝对终止。

被害人提起的自诉明显地是一种审判程序救济。

刑事诉讼法第145条规定，对于不起诉决定，被害人可以向一级检察机关申诉，也可以直接向法院起诉。

对这一条文的完全可以理解为法院审判权对于不起诉决定的司法救济。

我国宪法中规定了人民检察院的法律监督机关的地位。

但是由于实践中检察院还有一定的司法解释，因而极易以自己机关的认识去干预司法审判程序。

因而学理上不断对这种干预进行批评。

在研究自由裁量权的时候应当力图避免这种倾向，不能以法律监督权为借口向审判机关的正常司法判断进行挑衅。

对于证据不足不起诉的判断标准应以庭审中的司法认识为准，对于不附合一般审判要求的案件应当作出不起诉决定。

对于法院审判者不同认识只能依审判程序向法院提出抗诉，不允许检察权侵入法庭。

对于公益判断应当慎重地进行，将那些不需要施以刑罚或用非刑罚手段处罚社会
效果更好的轻微犯罪应当设置明确的判断标准和可行的程序，将其停止于法庭以外。

如果因自诉人程序法庭作出了刑罚裁判不应当因为自己部门的不同认识而轻易发动追究程序。

以当前社会状况下，将检察权保持在应有的慎重范围内是相当明智的，将司法资源浪费在这些轻微犯罪中对法院系统来讲是有害的，也不利于提高群众对检察系统的知信力。

想依靠自由裁量权将检察机关拉入司法权范围是对这种权力的错误认识，也不利于我国法治社会的建立，不利于检察权的健康发展。

三、自由裁量权的运作
搁置有关权力的名称之争，重点关注自由裁量权的运作是目前要务。

具体包括：1、公益判断的依据，政策允许的范围、权力活动的结束。

公益是个极为模糊的可变的概念。

检察院系统应当根据实际需要慎重地选择其涵义和范围，在权力行使用方面，先形成系统内的共识，然后再谨慎地对范围进行一定的调整。

比如目前可以对老年人所犯轻罪进行公益解释，使一定范围内的轻罪不受刑事追究。

我国自古就有“老小废疾”的宽宥处理的传统，这种犯罪对于社会的危害如果不大，个人危险性如果也不大，（偶犯、初犯）那么不起诉的决定会受到社会各界的支持。

对于青少年犯罪则应当有一个调整的过程，对于轻罪可以作出其它处理意见使青少年可以得以正常的社会生活和教育。

关键是具体操作中的规范以及系统内的共识，只要这种操作规范不被轻易突破那么检察院就可以掌握扩张范围的主动权。

争取法律共同体的统一认识，将自由裁量权进一步扩张。

2、罪与非罪的证据规制依据的认识和运用。

从世界各国来看，刑事诉讼的证据规则都由法院来掌握和解释、发展。

但对于公诉人来讲，及时地总结法庭审理中运用的证据规则，将有利于提高司法资源的利用率。

从日本的有关资料来看，日本检察厅的起诉成功率为99%以上，这就是说检察官将不合乎证据规则的案件排除于法庭之处将使司法系统的公信力产生极大的提高。

目前要作的是对刑诉证据规则的理解及培训，但要防止检察院对证据规则的解释，所有的证据规则都交由法院去运作，从苏联的历史教训来看，将证据规则置于检察官的掌握中不利于检察官合法地运用权力，从长远来看，也不利于检察系统本身。

3、个案决裁的权力配置，卷宗的保存、公示、移交程序设置。

自由裁量权从权力运作上来看，只是针对具体案件的问题，不存在宏观意义上的裁量权力。

检察官只能依据各种规定，对全案进行估计，衡量长远的社会利益决定本案被告人是否具有不起诉的可行性。

这一过程中鼓励办案人员的积极主动性不可避免，关键是对其权力行使进行约束，防止权力的不公正行使。

国外搞的论证制度从总体来讲都有一定借鉴意义。

结合中国实际我们似乎可以将听证与卷宗审核、卷宗保管、移交相结合。

但是这种方法是否可行还应当有更多的调研和实证。

4、公众突发情绪的防范及对策，不起诉的公布与研究。

引入“公益”判断标准的最大风险在于公众的不理智情绪。

社区“熟人社会”中公众突发性的情绪变动往往会对检察权的行使造成很大的压力。

但是如果我们没有对这一方面进行深入研究，没有给经办案人员以相应的指导方针和防范政策保护，那么“公益”的引入将对不起诉制度的发展造成极大的冲击。

以自由裁量权的确立和规范化为契机，将这种措施能加以提高，将更有利于中国法制的统一和社会的进步。

5、上级机关对下机关的监督与管理
我国检察机关实行上下级管理关系，上级有权对下级检察机关的决定加以更改，但是自由裁量权的行使却需要更多更细致的案件分析与调查，如果完全由上级机关管理是不现实的。

上下级之间关于自由裁量权的行使权限进行初步的划分，将上级机关的管理权取作一定的限制，比如上级机关。