婚姻的本质

论婚姻的伦理本质

婚姻关系是任何类型的人类文明社会中最基本的社会关系之一，也是任何类型法律所必然调整的对象。正确理解婚姻关系的本质属性，是运用法律手段调整婚姻关系的逻辑前提，也是使婚姻制度获得职大法律效益的理论基础。

关于婚姻的本质争议很大，众说纷纭，主要有以下观点[1]：

1 制度说

在大陆法系的法国，于1902年，卢斐补主张婚姻并非契约，而为制度之一。认为婚姻当事人仅有制度上的权能，故婚姻当事人结婚以后，制度上的效力立即发生，而与婚姻当事人的意思如何毫无关系。彭努尔也解释结婚行为是使婚姻当事人结合而达成婚姻制度的效果为目的的法律行为。夫妻不能变更婚姻效果，更不能因解除的合意而将婚姻予以解消。

2 状态说

认为个人欲将自己至于一般的普遍的法律状态而所为意思表示时，当事人应该受一般的普遍的法律所约束。即婚姻虽须双方当事人的意思合致，但此意思的合致，是以既存的法定婚姻效果使用于婚姻当事人为条件，所以在婚姻缔结后，当事人之间即形成夫妻身份。3契约说

契约说认为，独立的意思主体（即夫妻）立于平等地位，且由于当事人自由互惠，而其意思业已合致者，当即发生夫妻权利义务关系，据以约束婚姻当事人。故结婚行为实为与财产法上的契约别无异趣。在英美法系中，也采契约说。认为婚姻契约应该具有民事契约的一般性质。如当事人应该有缔结婚姻契约的能力；有缔约意思；并符合一定的程序。但是一般认为婚姻契约具有特殊性：（1）婚姻应该具备一定的方式或者仪式，国家权力一般进行干预；（2）婚姻当事人无法自行变更婚姻效果；即使有当事人的合意，也无法终止婚姻；（3）婚姻可以发生特殊的身份法上的效果；（4）因为欺诈或者误解导致婚姻无效时，需要十分明确的证据；（5）婚姻契约产生的权利义务不得让与；（6）“人法的结合”之当事人，是以创造人法的共同生活体内成员地位和秩序为其目的。

4、合一行为说（2）

在德国，黑格尔在19世纪就认为婚姻行为与契约不同，认为婚姻系伦理关系，为夫妻共同生活体的关系。婚姻的目的是实现统一，将男女合而为一，而扬弃各方的自然的个别的人格，另行成立一个新的人格独立者，即为婚姻。它不同于一般的契约关系，因为一般契约当事人的人格一直是独立的。日本山中康雄博士认为：身份行为与市民社会法上的契约不同，在本质上

无法分为“要约”与“承诺”两个独立的意思表示行为，所以，身份行为的效果发生的依据并不在于意思表示。而因即将成为夫妻的男女，基于设定及维持夫妻共同生活关系的目的，因男女并行的、复数的合同行为而成立。宾特主张：契约的标的为“物”，物无人格，所以以婚姻当事人人格为规范对象的结婚行为，不能以契约理论为基础。拉冷都解释结婚行为并不以个别的给付或者以财物的交换为其目的，反而以夫妻两人纳入全人个的结合的共同生活体为目的，所以结婚行为为合一行为。

此外还有行为条件说人法的结合说人格的社会的结合说共同的社会团体说共同行为说等。

随着婚姻理论研究的不断深入，以上各学说均受到了不同程度的批判。契约说把婚姻视为男女双方依自由的合意为了共同的目的而依法结成的以人身和财产权利为内容的民事契约。基于婚姻契约理论，当配偶一方有违背婚姻义务行为并导致婚姻关系破裂时，无过错方有权要求损害赔偿：离婚损害赔偿责任其实是一种契约责任，是契约一方不能完全履行契约义务（婚姻义务）而致使对方权利（婚姻权利）受到损害得法律后果。笔者认为这种说法值得商榷。婚姻虽然某些方面有器乐的外形，但其本质并不能看成一种契约，主要因为：第一，

但婚姻契约论无法解释为何夫妻不能以约定的方式来确定夫妻之间的权利义务关系的内容。契约的最终及意义也是夫或妻保护自己约束他方的一种手段和方式，而不是婚姻的本质特性，更代替不了伦理性在婚姻含义中的地位。

因此用契约来解释婚姻的本质不免有些牵强，笔者更赞同婚姻共同体论的观点:婚姻是为法所承认的一男一女的生活共同体.[3]瑞士民法的159条明确规定依结婚成立的夫妻之间的共同体称为婚姻上共同体。从创设这一共同体的行为观察婚姻是男女双方依自由合意以契约的形式缔结的，然因有伦理性制度性，虽以契约形式缔结但非仅为契约关系。[4]婚姻共同体作为一种法律实体是夫妻双方人格互融精神内化的产物。婚姻家庭是社会的细胞，婚姻关系作为一种特殊的两性关系，具有其独特的自然属性和社会属性，而它的社会属性要比自然属性更重要，因为只有建立为社会所承认的婚姻关系，用权利责任义务筑成家庭的围城才会有稳定的夫妻生活。如果说自然性是婚姻的载体则社会性便是婚姻的灵魂。

而社会性的重要表现就是伦理性。这主要表现在以下几方面：1、从婚姻家庭的主体来看，人的本质不是单个固有的抽象物，而是一切社会关系的总合。作为两个人以上组成的共同生活单位，其本质更不可能是单纯的私人关系。2、从婚姻家庭的内容来看，包括其中的物质生活关系和思想社会关系，是男女平等还是男尊女卑，是一夫一妻还是一夫多妻，都是由当时的社

会发展状况来决定的，而不是由其自然属性或当事人自身的任性来决定的。3、从婚姻家庭的形式来看，什麽样的男女两性结合构成婚姻，什麽样的血缘共同体属于家庭，是由社会认可的。一对男女即使很想成为夫妻，但如果以的不到社会认可的形式结合，仍可能只是私奔。对于现代流行的“合约婚姻”或者“合同婚姻”的看法，我是不赞同这个的。为什么呢？我觉得婚姻更多的是一个伦理实体，它的结合、维持和发展都是与一个国家的传统、风俗等因素相关的，具有很强的本土性。像我们的很多民商法制度，都是移植来的，但是婚姻制度，它的本土性是非常强的，所以我们国家历来把这个婚姻当作一种，如果是合同的话，那也是百年好合，是个终身的合同。[5]也就是说婚姻关系的实质是用伦理柱石支撑起来的小屋，抽去了约束和调适两性关系的伦理准则，则婚姻关系便不存在。

首先，从婚姻的概念看，由于婚姻因自然的社会的状态不同而形态各异，这使得给婚姻确定法学概念比较困难。我国现行法律法规及司法解释均未明文规定婚姻概念，国外婚姻家庭立法中明确规定婚姻概念的也不多。不同时代不同法系对婚姻所下的定义也不同，可谓是众说纷纭、莫衷一是。综观各国，有的仅只婚姻关系（夫妻间权利义务关系）；有的仅只建立婚姻关系的结婚行为；有的兼指婚姻关系和结婚行为。然而，全面的从婚姻的内涵和本质分析，婚姻应是一种客观存在，是一定社会制度认可的男女两性结合的社会普遍形式。它不等同于婚姻关系，婚姻关系是指既于这种两性结合所形成的男女之间的关系；它也不等同于缔结婚姻的行为，缔结婚姻是男女双方基于自己的自由意志而永结同心得法律行为；就当代各国法学看，以一男一女结合为夫妻是一致的。综观现代各国婚姻家庭法对于婚姻都应考虑以下几个方面：1以男女两性结合为基础，这是婚姻自然层次上的涵义。综观整个婚姻法展史，婚姻都是以男女两性的结合为内涵。2以共同生活为目的。3具有夫妻身份的公示性。从这里我们可以看出，在婚姻概念的各构成因素中，必不可缺的一个条件就是国家或社会的认可。综观婚姻的发展历史，这种认可方式大致有一下几种：1、登记制，有国家行政登记机关对男女双方的结婚行为予以登记，并发给结婚证。2、仪式制即结婚须举行一定的仪式，取得社会的承认，结婚始告成立。3登记与仪式结合制4、公告制，即行政官员接到结婚申请后，在市政厅前张贴布告，即达到承认的效果。男女两性结合必须以通过各种方式让国家和社会予以承认，这从根本上是由婚姻的社会性决定的。男女两性在生理上的差异和性的本能是婚姻的自然前提，婚姻则是两性结合的社会形式。

其次，从婚姻的目的看，关于人为什莫结婚这个问题，不同时代、不同的国家、不同人有不同回答，在古代社会，由于生产力底下经济不发达，再加上当时人们的思想文化水平不高，使得当时的婚姻在很大程度上受制于经济政治文化因素。五大法学家之一的莫德斯体奴斯就称