商事登记立法中的效力问题探讨

2009-1□广东省工商局外资处

在《商事登记法》的立法过程中，商事登记的效力是一个基本问题，它直接关系到《商事登记法》的基本定位和基本制度的设计。本文拟从企业登记注册的实践出发，对此做一粗浅的探究。

探讨商事登记的效力必须建立在明确商事登记的概念基础上。商事登记概念均包含以下两个要素：一是商事主体按照法定的程序向登记机关提交申请，将其设立、变更、解散等事实记载于主管机关的登记簿，二是其申请经由登记机关审查核准、颁发相关证照并予以公示。因此学界主流观点认为商事登记本质上是一种公法行为，是由行政相对人申请登记行为和行政主管机关的审核注册行为组成。

一、行政许可与行政确认及其效力分析

目前对商事登记究竟是行政许可行为还是行政确认行为存在激烈争论。这一性质的界定将直接决定商事登记的效力。

（一）行政许可与行政确认的区别

《行政许可法》第2条规定，行政许可是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。

从法理上讲，按照通说，行政确认是指行政主体依法对相对人法律地位、法律关系和法律事实进行甄

别，给予确认、认可、证明并予以宣告

的具体行政行为。

行政许可与行政确认是性质不

同的两种行政行为。许可是一种赋权

行为，意味着批准行政相对人可以行

使原来没有的权利，而这种权利在法

律上是禁止一般人行使的（法律上的

禁止，有的是明示，有的是默示），属

于法律禁止的解除；而确权是对行政

相对人已有的权利加以确认。两者的

主要区别在于：（1）对象不同。行政许

可是使个人、组织获得某种行为的权

利，主要是指作为性的行为；行政确

认则是指对个人、组织法律地位和权

利义务的确定和认可，主要是指身

份、能力和事实的确认。（2）法律效果

不同。许可是准许许可人今后可以行

使某种行为，其法律效果具有后及的

性质；行政确认是对即有的身份、能

力、事实的确定和认可，其法律效果

具有前溯性。

（二）商事登记的性质决定其效力

商事登记若属于行政许可，则具

有创设效力，登记事项要生效须以登

记为前提，未登记，不生效；登记行为

是相关事项的生效要件，除产生对抗

效力外，具有创设效力。若商事登记

属于行政确认，则不具创设力，登记

与否对登记事项的效力并无影响，只

是未经登记的事项无法对抗善意第

三人；登记的意义在于公示，仅可产

生对抗效力，但不具备创设效力。

商事登记效力的生效主义与对

抗主义之争，并非是文字游戏。它涉

及到未经登记而事实存在的企业是

否具有法人资格与经营资格的判断，

也涉及到登记事项变更未经登记是

否有效等现实问题。

二、各类商事登记的效力分析

（一）商事主体设立登记的效力

按照主体资格和营业资格相分

离的原则，商事主体的设立登记分为

主体资格的登记和营业资格的登记。

那么，他们的性质和效力分别如何？

我们认为，主体资格的登记应当

属于行政许可。根据《行政许可法》第

12条第（五）项“企业或者其他组织的

设立等，需要确定主体资格的事项”

属于可以设定行政许可的事项。将行

政机关对商事主体资格的登记归属

于行政许可有充分的法律依据。从此

种登记的效果看，商事主体自登记之

日起方取得法人资格，而一般情况

下，法律默示禁止未经登记即以法人

名义开展活动，此种情况将以无照经

营予以处罚。很明显，主体资格登记

并不是对法人已有的法律地位和权

利义务的确定和认可，而是一种创

设，其法律效果是后及的，没有前溯

力，因此并不是一种行政确认。司法

实践的例子可从另一个角度映证这

一结论：未经登记，即以公司名义签

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订的合同一般裁定为无效，原因是订立合同的主体不合格。

行政许可产生创设的效力，因此上述判断也符合现行有关登记法律法规的规定。对于法人型企业设立登记的效力，我国《民法通则》有非常明确的规定。该法第41条、第51条规定：“全民所有制企业、集体所有制企业……经主管机关核准登记，取得法人资格。……外资企业，具备法人条件的，依法经工商行政管理机关核准登记，取得中国法人资格。”“企业或者企业、事业单位之间联营，组成新的经济实体，独立承担民事责任、具备法人条件的，经主管机关核准登记，取得法人资格。”对于非法人企业设立登记的效力，《民法通则》并无明确规定，但从该法第26条的措辞来看，可以推断，个体工商户的主体资格以登记为前提。在《民事通则》出台以后，其他法律、法规也对企业登记作了规定，更加强调发给营业执照对企业主体资格的创设功能。例如，《企业法人登记管理条例》、《公司法》明确规定：企业或公司营业执照的领取或签发日为企业或公司的成立日期。非法人企业主体资格的确认也经历了类似的立法变迁。如《个人独资企业法》、《个人独资企业登记管理办法》、《合伙企业法》和《合伙企业登记管理办法》都明确规定：个人独资企业或合伙企业营业执照的签发日期，为个人独资企业或合伙企业的成立日期。

与主体资格登记不同，营业资格的登记则不应视为行政许可。营业资格登记分为两种情况：需要经有关部门批准方可从事的特定商事活动和不需特别审批的一般商事活动。对于前一种情况，商事主体是在取得主体资格之后，并已经相关部门批准，才能向登记机关申请的。对于后一种情况，营业资格的登记可以和主体资格

的登记同时进行，也应当可以根据企

业自己的意愿，稍后再单独进行。无

论哪种情况，商事主体在申请经营资

格登记时，实际上已经具备了开展有

关经营活动的权利和能力，登记机关

只是对其进行一种确认。从必要性和

法律的强制性来说，明显要比主体资

格登记更弱。

按照《行政许可法》第13条“公

民、法人或者其他组织能够自主决定

的”事项以及“市场竞争机制能够有

效调节的”事项，可以不设行政许可。

行政许可的一个重要立法宗旨即是

尽量减少行政审批，减少公权力的干

预，顺应市场经济的要求，还企业以

应当有的自主权。我们认为，企业在

取得主体资格之后，选择在什么时

候，开展何种经营，完全是企业自行

决定的事务，市场竞争的优胜劣汰机

制也是能够起到数量调控作用的，可

以不作为行政许可。对于存在危险

性、资源稀缺性、行为技术性等的经

营活动，法律已经规定了由相关审批

部门进行把关、许可，在制度设计上，

也没必要由登记机关二次许可，否则

有悖高效、便捷的行政原则，是行政

资源的浪费。从目前企业监管法规规

定和实践情况看，对于企业从事营业

执照核定经营范围以外的经营项目，

如属于不需要审批的，不视为违法行

为；如属于需要审批，但已取得有效

许可文件的，也不视为违法。如果经

营资格的登记属于行政许可，则前述

规定和实践是明显不合逻辑的。因

此，营业资格登记不作为行政许可符

合《行政许可法》的宗旨。

也许有人会说，如此一来，经营

资格登记都没有设置的必要了。我们

认为，此种登记仍然有其存在的意

义。首先，登记机关对经营资格的确

认是维护交易安全、降低交易成本的

需要。社会公众一般无从判断一个企

业所从事的经营活动是否需要特别

审批，该企业是否具备从事特定经营

活动的法定条件。即便了解审批的有

关规定，查实企业获得的不同部门颁

发的不同证件也需要相当的成本。通

过经营资格登记，将商事主体从事哪

些经营范围，具备哪些经营项目的资

质统一记载于营业执照和商事登记

簿，既使公众高效快捷地知情，也使

商事主体有了一个平台公告自己的

主要经营方向和所具备的资质，双向

节约了信息获取的成本。其次，经营

资格登记是进行统计分析，提供政府

决策参考的需要。如果没有经营资格

登记，登记机关就无从掌握企业的经

营方向，也无从统计各行业的企业数

量、资金注入情况等等，在没有经营

活动相关事项的信息情况下进行的

统计分析就失去了基本价值。虽然企

业申请登记的经营范围只是其基本

意向，可能在实际经营中随时调整，

数据的准确性可能与实际有一定差

距，但毕竟反映了社会经济的基本情

况。虽然有关部门也会掌握部分企业

的部分经营信息，但由企业登记机关

通过营业登记进行企业经营信息的

归口和整合，无疑是最全面的信息渠

道。因此，营业资格的登记定义为行

政确认更合适，登记产生公示和对抗

的效力。

通过以上分析，我们可以得出结

论：在设立登记中，商事主体的主体

资格登记为行政许可，具有创设效

力，是登记事项的生效要件，未经登

记，不能成立。营业资格登记为行政

确认，登记产生公示效力，未经登记，

不得对抗善意第三人。

（二）商事主体变更登记的效力

《民法通则》中并无对变更登记

的规定。此类登记在单行的企业实体

法及《公司登记管理条例》、《企业法

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