中国传统司法思维模式的文化分析

律决定论”５ ， ｌ 因此 ， 按律义恪守条文的判例有相 当 规 定 的情 况 下 ， 少 有 ２ 至 ８件 没 有 依 据 法 律 进 行 量 大部分 。不仅 于此 ， 有 一些 极 端 的例 子 ， 部 官 员 刑 。７ 还 刑 ［咖 ｍ 者始 终 坚 持 的一 点 是 要 通 过 其 努 力 实 ］ 判 为 了谨 守 律义 ， 至不 惜违 抗 皇帝 的上 谕 。可见 古代 现 两造 及 其 家 属 、 甚 亲族 们 对 判 决 结 果 心 悦 诚 服 地 接
郑 素 一
（ 头大学法学院 ， 东 汕 头 ５５ ６ ） 汕 广 １０ ３
【 内容摘要 】 中国古代 法官在 审判过程 中， 求实质 正义—— 无讼 与和谐 ， 为追 往往会舍 法而取 情理 ， 情理进行 审判。 依
这种法律思维模 式与 西方的严格 形式主义相对 ， 称为 实质性思维模 式， 被 它是 中国古代 审判文化 的一个特质 。其产
论 在 哪一 个社 会 中 ， 照 国家 强 化 统 治效 率 的逻 辑 ， 例 ” 按 的模 拟 。清 朝天 台县 令 戴兆 佳 在 处 理 案 件 时 ，１ ３ 都 会 出现 不 同形式 的严 格 限 制 解 释 和 裁 量余 地 的 法 件 有关 田宅 等 所 有权 争 议 的 案 例 中 ，在 有 明 文 法 律
的转化。
【 键 词】 关 司法
思维模 式 实质性
情理
【 中图分 类号】 Ｆ９ Ｄ ０２
【 文献标 识码 】 Ａ
思维 模式 是 人们 观 察 、 识 、 认 理解 和解 释一 定 事 内容 、 目的和结 果 ， 轻 视 法 律 的形 式 、 段 和 过程 ， 而 手
而 物或 现象 的程 式 和 方 法 。人 们 的思 维模 式是 同一 定 也表 现 为注重 法律 活动 的意识 形态 ， 轻视 法律活 动
生的文化根 源是 中国人 对和谐 、 无讼理 想社会 的追求及越过事物 的形式追 求 实质 内容的思 维模 式 ， 以实质性思 维处
理案件 亦可达 至息讼 止争的社 会 目的 ， 这种思维模 式也造成 了中国人 法治观念 的淡漠 ， 但 同时 阻碍 了中国法 治社会
的 建 立 。然 而 ， 论 如 何 它作 为 中 国传 统 法律 文 化 的 一 部 分 又 是 无 法 抛 弃 的 ， 能 期 待 我 们 现 代 人 对 其 进 行 创 造 性 无 只
性 。汪 辉祖 在《 治药 言 》 佐 中说 ：词讼 之 应审 者 十 无 “ 四五 ， 里邻 口角 ， 肉参 商 细 故 ， 过 一 时 意 气 ， 其 骨 不 冒 昧启 讼 ， 或则 有不 肖之人从 中播弄 。果 能 平情 明切 譬
式， 此种 思 维模 式 已成 为我 国古 代法 律 文化 最重 要 的 特色 ， 它折 射 出 中国传 统法 文化 的追 求 、 价值 取 向 、 建 构 法律 秩 序 的技巧 及 自我 约束 完善 的机 制 。
注重 法律 外 的事 实 ， 轻 视 法律 内 的逻 而 的历 史 时代 、 实践 发展 水 平和科 学 文化 背景 联 系在一 的技 术形 式 ， 起 的， 是社 会 发展 过程 中各 种思 想 文化要 素 的综合 反 辑 。如在 法律 与情 理关 系上倾 向于情理 ； 在法 律 目的 映 。 中国 传 统 的 司法 思 维 模 式 是 在 中 国 古 代 法 官 与法律 字 义面前 倾 向于 目的 。 当然 也 有 相反 的 意 如 “ （ 即行 政 官吏 ） 用 法 律 解 决 案 件 纠 纷 的专 门 活 动 见 ， 美 国学 者 黄 宗 智 先 生认 为 ： 清 代 的 审 判 制度 在 中 ， 种 思维 要 素及其 结合 按一 定 的方式 和 程序 表现 是根 据 法 律 而 频 繁 地 并 且 有 规 则 地 处 理 民事 纠 纷 各 ｏ３＇ 即 ］５ ７ 出来 的相对稳 定 的定 型化 的思 维样 式 ， 是法 官按 照一 的 ” ［ｒ ∞ 审判是形 式 主义 的 。还 有一 种折 衷 的 定 的逻 辑来 观察 、 析和解 决社 会 问题 的思 维方 法 。 分 意见 ， 徐忠 明教 授 ， 认 为 “ 传 统 中 国的 司 法 实 如 他 在 参 属 实质 化 ’ 的裁 中 国传 统 的司法 思 维 模 式 是 在 中 国古代 强大 的 践 中 ， 酌道德 人情 作 出 的裁判 ， 于 ‘ 法律 制 度和 官僚 制度 下长 期形 成 的 ， 具有 明显不 同 于 判类型； 相对而言 ， 遵循法律作出的裁判 ， 则是 ‘ 形式 的 形 西方 的特色。德 国著名社会学家马克斯 ・ 韦伯对 中 化 ’ 裁 判 类 型 。清 代 中 国 的 司 法 裁 判 属 于 ‘ 式 与 实 的有 机结 合 的类 型” ［Ｐ 。 ］９ ４３ 国传 统 司法 研 究 后 得 出结 论 ： 典 中 国 的 司 法 属 于 化 ’ ‘ 质化 ’ 古 “ 罗 门式 的 ” 判 或 “ 迪 式 的” 判 ， 根 本 原 因 所 审 卡 审 其 所谓 形式 主义 的思 维也 称形式 思 维 ， 是依法 判 就
、
中 国传统 司 法 的思维 模式
首 调 在 中 国两 千余 年 的 司法实 践 中 ， 官们 为 了直 接 事 案件 和轻 微刑 事 案 件 的 时 候 ， 先 着 眼 于 调解 ， 法 才予 以判 决 。 当然 ， 解 的过程 中 ， 调 首先 是 达 至无 讼 的法 律理 想 成 时 ， 运 如 不 则 州 即可达 至 息讼 ， 则会 严 守 法 律 ； 是 当直 接 适 用 法 律 说 服式 调 解 ， 成 时 ， 采 取 压 服 式 调 解 。清 代 “ 但 县 长 官 当堂调 处 结 案 的 比重 较 高 ”８２ 就 是 这 种 思 ［Ｐ０ ］９ 无法 达至 此 目的 时 ， 官 们 便 会 依 情 理 审 判 以 达 到 法 “ 无讼 ” “ 、和谐 ” 目的 。这 时守法 是 必 要 的 ， 更 重 维 模 式 的直接 结果 。 的 但
何 阶层均有其认 同并要求 恪守 的价值 ， 传统 中 国亦 善 诱 ， 以言辞 相劝 ， 以大 义 ， 讼 者 退 而 自责 ， 心 晓 使 甘 然 。但在 中 国古 代 的审 判 中 ， 理 的因 素确 实是 不能 情 息讼 ， 有不 从 ， 不思 悔 改 ， 挑 事 端 则 定 惩不 贷 ， 倘 或 再 忽 略 的 ， 在 以上一 些学 者 引证 大量 古代 案例 的实证 这 “ 自悔艾 ， 生 枝 节 ， 尺 具 在 ， 少 贷 也 。 ｌ 恩 不 再 三 不 ”７ ］ 研 究 中已让 我们 深 信 不 疑 。 目前 的 研 究 认 为 “ 式 形 威并 用 ， 化解 心结 ， 根本 上解 决社 会 矛盾 。 从 化” 裁判 和 “ 质 化 ” 判 在 不 同 诉 讼 领 域 所 占分 量 实 裁
怕是古代审判最真实的写照。我国是成文法 国家 ， 依 田为深 耻 。 ” 《 筋 凤 髓 判 》及 《 洲 公 案 》 案 龙 鹿 等 法 判案 是 最 基 本 的要 求 ， 如 季 卫 东 先 生 所 言 ： 无 例 集 中 ， 多 判 决 都 是 近 两 千 年 后 判 官 对 孔 子 “ 正 “ 许 先
一
晓， 其人类能悔悟 ， 皆可随时消释 。问有准理后 ， 亲邻
调 处 吁请 息 销者 ， 造既 归辑 睦 ， 两 官府 当予 矜全 ， 息 可 便息。 ”由于在 实 践 中 ， 解 息 讼 是 国 家 政 权 考 察 地 调
方 官吏 的政 绩 的重 要 标 准 ， 因此 ， 方 官吏 在 处 理 民 地
不 同 。在 刑 事 审判 中 ， 法 判 案 为 主 ， 用 情 理 审判 依 采 的 案例较 少 ， 比较符 合 “ 式化 ” 判 ； 在 民事 审判 形 裁 而
中， 因大 多 案例 均属 “ 故 ” 故 而采 用 情 理 审判 者居 细 ，
（ ） 二 注重调 解 的思 维模 式
历代 统 治者 都重 视调 解 、 讼 的重 要性 。明清 时 息 期， 调解 已臻 于完 备 ， 顺 治 、 熙 的 圣训 、 谕 到 州 从 康 圣
在 于 ， 是 司法 官员 的非 专 业 化 ， 是 司 法 裁判 的实 案 ， 一 二 是对 形式 正义 的追求 。即法官 的思 维模 式是理 性
严格 地遵 守 和服从 规则 。强 质 化 ， 而 与现 代西 方 的法官 职业 化 和裁判 形式 化不 地追 求 审判程 序 的公正 ， 从 依 强调 法律 的普遍性 ， 同 ， 们 构 成 了 两 种 具 有 根 本 差 异 的 司 法 类 调依 法定 程序 ， 法律规 则 办理 ； 它 型 。１ ’ ［Ｐ。 ＂ 昂格 尔 和滋 贺 秀 三等 学 者 也 都 把 中国 与 即类似问题得到类似处理 ； ］ 强调合法性优 于客观性 ， 欧洲 法 文化 置于 对极 的位 置上 来 研究 的 。 为西 方 理 由优 于结论 等 。而实 质思 维与形 式思 维相 对 ， ①认 是对
官员 判案 时 ， 依法 断 案 的精 神 还 是 被 提 倡 的 ， 外 在 受 ， 孜孜 以求 的是通 过事 件 的审 理和判 决 实现 两造 另 其 古代 文献 中要 求 官 员 严 格 执 法 的 训 诫 ， 官 以 下 犯 清 及 相关 人 由里 至 外 、 由心 到 身 的 沟 通 、 调 与 和 谐 。 协 上 ， 扶 正 义的 事例 也是 十分 常 见 的。这 当然 不 是说 诓 大多 数 依 “ ” “ ” 免 了 ， “ 老 ” “ 本 之 情 、理 宽 如 恕 、一 官员 自身 有 一种 严 格 的 法 治精 神 ， 是 任 何 社 会 、 而 任 亲”“ 、叔侄 之 情 ” …代 替 刑罚 的 是 推 己及 人 ， 循 … 循
县 官全 民息讼 的告示 ， 在强 调调 解这 一原 则 的重 要 都
多， 比较 接 近 “ 质 化 ” 型 。４４ 依 情 理 ， 不 严 实 类 Ｊ。 Ｐ但 并 格 依 律进 行 判案 的思维 模式 的存 在 是勿 庸置 疑 的 ， 并