诉权理论及诉权概念的分析

诉权理论及诉权概念的分析

摘要：民事诉讼中的诉权是当事人请求法律救济、启动与延续诉讼权利,是一项基本利。随着时间的发展，对于诉权的学说也有着各种发展。在中国，诉权理论发展起步比较晚，但是却也是一直在进步，尤其是民诉修正案颁布以后，对于当事人诉权的保护更进了一步。

关键词：诉权，诉权理论，诉讼权利，诉，诉讼权利能力

一、国外关于诉权的理论学说

诉权理论在民事诉讼领域有“哥德巴赫猜想”之称，其理论难度可见一斑。历史上出现了不少研究诉权的学说，我们就先从国外说起。首先，我们从一个有趣的小故事说起，即“古罗马的葡萄树”。虽然就学说或理论的构成标准来看，诉权学说或理论在古罗马时代并未形成，但是，据现有资料显示，“诉权”（actio）的概念却最早存在于罗马法之中。在古罗马法学家盖尤斯的记述中，我们看到了这样一个关于“诉权”的小故事，讲的是“古罗马的葡萄树”。某人就砍葡萄树一事提起诉讼，因在其诉中使用的是“葡萄树”（vites）这个词，结果招致了败诉。因为作为其诉之根据的《十二铜表法》仅仅笼统地规定了“砍树”，故而他在诉状中应当使用“树”（arbores）这个名词。这是由于当时的法律没有直接将公民的民事权利规定出来，而是确定了那些法律保护的前提条件和范围，符合条件与范围要求的才能够请求诉讼上的保护。这个故事在一些关于民事救济的论述中也有所提及，然而很少有论述将其与后来诉权概念的演化结合起来讨论。事实上，在这个故事中蕴藏了后来诉权概念发展的一切可能性。尽管就现在的观念看来，故事中的判决是如此的可笑，但是也恰恰是因为它的可笑，才有了我们对诉权的现代性理解。

古罗马初期，由于法律规定的是诉讼上的规则，出现的并不是民事权利的体系，而是民事诉讼的体系。这也就是为什么有学者强调法的发达史是从诉讼法的发展开始。这种可以进行诉讼的权利被称为“诉权”，因而“诉权”自产生之时起就成为了一个实体权利和程序权利的融合体，民事实体权利只是“诉讼的投影”。所以，故事中一个人对“砍葡萄树”没有“诉权”，而对“砍树”享有“诉权”意味着：第一，他对“树”享有民事权利，而对“葡萄树”不享有民事权利；

第二，他可以根据“砍树”之“诉权”获得国家救济，而不能根据“砍葡萄树”请求获得救济，“有诉才有救济”；第三，他以“砍树”之名请求救济将获得胜诉，他以“砍葡萄树”之名寻求救济将败诉而归，“有诉就有救济”。对这三层意蕴的逆转与延伸形成了后来诉权理论上最主要的观点与学说。1（一）私法诉权说

私法诉权说认为，诉权是私权(指民事权利)的产物，是私法上的作用或者效果，是民事权利的附属权利和组成部分，是民事权利发展中的一个过程，是在诉讼中实现着的民事权利，是每一项民事权利受到侵犯后便取得的一种特殊权利。这种学说在19世纪前半期，在资产阶级民事诉讼理论中占统治地位。

私法诉权说的实质在于，不承认诉权是独立于实体权利之外的程序性权利，并将享有实体权利作为行使诉权的前提，这就等于要求原告必须享有实体权利才能起诉，法院在受理案件之前必须先查明原告有无实体权利。显然，这种观点既不符合诉讼的实际，又不利于保护当事人的合法权益。

（二）公法诉权说

有四种学说影响广泛：抽象诉权说、具体诉权说、办、本案判决请求权说、司法行为请求权说。

1.抽象诉权说

抽象诉权说是一种过渡性的理论，主张诉权是当事人向法院提起诉讼、请求合法审理的权利，诉权限于发动诉讼程序，即使当事人提起的诉讼被法院驳回，当事人的诉权也视为被实现，只有当法院非法的拒绝当事人的诉讼时，诉权才遭到侵害。此学说主张了诉权不完全依赖于民事实体，而是具有自身独立性价值的理念。实际上将诉权演变为起诉自由权，其学说本身所谓的诉权是抽象、毫无内容的。显然，这种观点不但使诉权与它所要保护的实体权利脱节，而且还使诉权的概念与诉讼权利能力的概念等同。

2.具体诉权说

具体也称权利保护请求权说、实质的诉权说、具体的公权说。具体诉权说认为，诉权是公法上的请求权，它是当事人向法院提出的请求保护其民事权利的一种权利，或者说是当事人请求法院作出有利于自己的判决的一种权利。同时认为，诉权不是实体法上的一种制度，而是诉讼法上的一种制度，民事权利受到侵害或

者发生争议是行使诉权的前提。

3.本案判决请求权说

本案判决请求权说认为诉讼的目的在于解决纠纷，因此又被称为纠纷解决请求权说。由于具体诉权说固有的片面性和逻辑上的难以自治性，本案判决请求权学说主张：诉权是要求法院为本案判决的权利，具体说，就是当事人要求法院就自己的请求是否正当做出判决的权利。本案判决请求权说将涉及案件实质的判决无论是否有利于原告都看成是诉权的目的，这扩张了权利保护请求权说的范围。本学说局限性在于法院在判决后才知道当事人有无诉权，在诉讼过程中并不知道当事人是否有诉权，这是存在问题的，当事人既然已经起诉，就不能否认其诉权的存在。

4、司法行为请求权说

德国目前的通说为司法行为请求权说。本学说将诉权与现实的诉讼程序结合起来，诉权是指请求国家司法机关依照实体法和诉讼法审理和裁判的权利。具体内容为当事人有起诉的权利，法院无正当理由不得拒绝审理，如果法院拒绝裁判，当事人可以向宪法法院请求法律救济。此学说的局限性在于没有涉及到具体运用时应该具备的实体上的要件，仅仅是形式上的抽象意义。

（三）诉权否认说

法国宪法学者狄骥否定一切权利，对于诉权也持否定态度。前苏联也有一些诉讼法学者否认在理论上和实践中使用诉权概念，认为一切权利都受国家保护，不需要人为的诉权。日本学者三月章首次提出诉权否认说，原因在于历史上诉权学说百家争鸣，但没有任何一家的学说能够完美，于是对诉权这一学说的价值产生怀疑。诉权否认说的局限性在于干涉了当事人诉的自由，同时也违背了宪法的规定。

（四）二元诉权说

民事诉讼法学家顾尔维奇在《诉权论》提出诉权包含程序意义上的起诉权，实体意义上的申诉权及认定主体资格意义上的诉权。勃罗沃里斯基等在《苏维埃民事诉讼》一书中继承了顾尔维奇诉权论中的前两种含义并进行修正，这两种含义即程序意义上的诉权和实体意义上的诉权，两者处于相互依存的关系。没有起诉的权利也就不可能有满足诉的权利，同样，如果原告没有满足诉的权利，那么